PRISIÓN DOMICILIARIA/Condición de padre cabeza de familia/Requisitos “ Así las cosas, no basta con afirmar que en la sentencia impugnada se descartó la Ley 750 de 2002, porque desconoció el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, ya que el reconocimiento de la privación de la libertad en el domicilio a un padre cabeza de familia no es un derecho automático; su concesión, está supeditada al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales deben ponderarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso en concreto.
Por manera que, los niños D.M.B.A y N.D.B.B no se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, abandono, peligro o seria amenaza de sus derechos fundamentales, pues cuentan con apoyo; el primero, de su abuela materna, y la segunda, de su progenitora y la familia extensa de esta, lo que no configura una situación de deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar para habilitar la condición del sustituto deprecado, habida cuenta que el factor de desprotección que haría operante la disposición quedó eliminado.
PRISIÓN DOMICILIARIA y DETENCIÓN DOMICILIARIA/Regulan situaciones distintas “…Frente al último aspecto de disenso, se colige que el defensor desatinadamente hace un símil entre la prisión y la detención domiciliaria aludiendo que para el caso de su asistido debe aplicarse el numeral 5 del canon 314 de la Ley 906 de 2004. El impugnante, desconoce que estas figuras regulan situaciones distintas en las fases del proceso penal, habida cuenta de que el estudio del caso versa sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia regulada en la Ley 750 de 2002, en cuya solicitud se hace en la audiencia establecida en el 447 de la Ley 906 de 2004, previo a dictar sentencia y la otra figura tiene cabida en la fase primigenia del proceso cuando se habla de la detención preventiva, lo que en efecto no puede confundirse, por lo que la solicitud de la defensa en tal sentido no tiene fundamento.
CITAS: Art. 43 Constitucional; Ley 750 de 2002; Ley 1232 de 2008; Ley 82 de 1993; artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1944 de 2018; C-184 de 2003 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de junio de dos mil veinte.
Radicado 63001 60000 00 2019 00052 Acusado Ó.F.B.T. Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Asunto Apelación fallo condenatorio Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 033 del 13 de marzo 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Ó.F.B.T. contra la sentencia del 13 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido procesado por la comisión de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS Promediando las 18:00 horas del 27 de octubre de 2015, el señor Ó.F.B.T., en compañía de otro sujeto, transitaban por la vía pública que comunica los barrios “La Unión” y “Miraflores” de la ciudad de Armenia, quienes al advertir la presencia de unos policiales se tornaron nerviosos y arrojaron unas bolsas al piso, siendo abordados por los gendarmes, quienes procedieron a su identificación para a continuación registrar los paquetes lanzados por los sujetos, hallando en el que correspondía a B.T., una bolsa plástica de color azul y en su interior tenía 35 bolsas pequeñas trasparentes con 448.29 gramos meto de marihuana; al otro hombre, identificado como J.E.O.C., le fue hallado, en el interior de un paquete, 483.19 gramos neto de similar sustancia estupefaciente; por ello se procedió a la captura de los dos sujetos.
Practicadas las pruebas de PIPH a las sustancias incautadas, primero, al señor Ó.F.B.T., se registró un peso neto de 448.29 gramos y reacción positiva para cannabis sativa o marihuana; y, para el caso de J.E.O.C., se constató que llevaba consigo 483.19 gramos del mismo psicoactivo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 28 de octubre de 2015, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de las capturas y formulación de imputación, determinado que las mismas se ceñían a derecho. La Fiscalía, por su parte, puso en conocimiento de los implicados Ó.F.B.T. y J.E.O.C., que los investigaba por la conducta de punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal, en la modalidad de llevar consigo, cargos que no admitieron.
El Juez, dispuso la libertad de los investigados, por cuanto la fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 3.2. La Fiscalía, el 11 de diciembre de 2015, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia se surtió el 11 de octubre de 2016; despacho judicial que el 3 de abril de 2019, llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual la fiscalía señaló que había llegado a un preacuerdo con el señor B.T., quien aceptaba la responsabilidad penal a cambio de que se le degradara su participación de autor a cómplice, acordándose la pena de 32 meses de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V. La funcionaria procedió a verificar el convenio y al encontrarlo ajustado a la ley, lo aprobó, disponiendo la ruptura de la unidad procesal con respecto del señor J.E.O.C..
En sesión del 15 de agosto de 2018, se agotó la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia, y el 13 de diciembre de 2019, se dio lectura a la decisión conclusiva de instancia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La juzgadora, después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado en el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo y a título de cómplice, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, en atención al preacuerdo celebrado, condenó al señor Ó.F.B.T. a la pena de 32 meses de prisión y multa de 1 SMLMV; además, le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal; le denegó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tras señalar que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 63 del Código Penal; y le negó la prisión domiciliaria a la que alude el canon 38 B ibídem y de la Ley 750 de 2002.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. El defensor del señor Ó.F.B.T., impugnó la sentencia. Cuestiona la negativa de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, por cuanto la jueza no valoró los documentos que acreditan dicha calidad, como el informe de la visita psicosocial a la familia de su prohijado en donde se establece que desempeña un rol paternal de los menores DIEGO MAURICIO, de 5 años, cuya progenitora falleció en un accidente de tránsito, y NICOL DAYANA; además, es proveedor económico del hogar, situación demostrada con las declaraciones extrajuicio de los señores JOHANA BRITO SÁNCHEZ y JULIO CÉSAR TORRES, devengando $250.000 mensuales, por lo cual debe aplicarse el artículo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004, cuyo parágrafo no contiene la prohibición del inciso 2 del canon 68 A del Código Penal.
Afirmó que su prohijado no es un peligro para la sociedad ni para su familia, y carece de antecedentes penales, por lo que debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 44 de la Constitución Política, referente al derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. El sentenciado, de igual forma, también tiene a su cargo a un hermano de crianza que padece de poliomielitis y a su abuelo materno; por ello, pide se revoque la sentencia parcialmente, ya que el señor B.T. cumple con los requisitos de la Ley 750 de 2002; solicita, a su vez, se le conceda permiso para trabajar, sin que le sea impuesta caución prendaria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura signada por la defensa del señor Ó.F.B.T., gira en torno a los siguientes aspectos, así: (i) Si la eventual condición de padre cabeza de familia abarca familiares diferentes a los descendientes; (ii) la posibilidad de concederle el beneficio de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia en relación con los menores N.D.B.B, y D.M.B.A; y;
(iii) la valoración respecto del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1944 de 2018. Frente al reconocimiento de la prisión domiciliaria al acusado por tener la condición de padre cabeza de familia, debe indicarse que conforme al artículo 1 de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la que conforme a lo prescrito por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, se predica de: “…quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Asimismo, es necesario determinar que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente; igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
El constituyente de 1991, propendió por la protección de ciertos grupos que se consideraron tienen menos garantías, por ello dispuso especial amparo para los menores de edad, los discapacitados, los ancianos y las mujeres cabeza de familia, permitiendo que el legislador expida normas tendientes a su ayuda, conocidas como afirmativas, sin que se vea desconocido el derecho de igualdad porque precisamente la finalidad de esas disposiciones es generar beneficios en pro de esa población que ha sido marginada a lo largo de la historia.
Es así, como al último grupo enunciado, atendiendo su discriminación y el marginamiento al que ha sido sometido por la sociedad, la Carta Política, en el artículo 43, prescribe: “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. En desarrollo de ese postulado, se diseñó la Ley 82 de 1993, por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; normativa que describe de manera clara en su artículo 2º, inciso 2º, el concepto de mujer cabeza de familia.
Posteriormente, se creó la Ley 750 de 2002, por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, como una acción afirmativa en atención a la especial condición que el constituyente le otorgó a las madres cabeza de familia, buscando contrarrestar toda forma de abandono y desprotección de los menores cuando la mujer se encuentra privada de la libertad; normativa que fue demandada porque se consideró que desconocía la igualdad respecto de los hombres que estaban en las mismas condiciones y tuvieran la familia a su cargo.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, con ponencia del magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, realizó el estudio de constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 y para tal efecto, planteó dos problemas jurídicos, así: “…Primero: ¿Desconoce el principio de igualdad y el derecho a la familia de los hombres recluidos en prisión, una ley que le concede a la mujer cabeza de familia que ha cometido un delito y ha sido condenada a una pena privativa de la libertad, la posibilidad de que la cumpla en su residencia junto a sus hijos o a las personas dependientes a su cargo, pero no a los hombres que se encuentren, de hecho, en una situación similar? Segundo: ¿Viola los derechos de los hijos a recibir amor y cuidado (artículo 42 y 44, C.P.) una norma que reconoce este derecho a los que dependen de una mujer cabeza de familia, pero no así a los niños y niñas que dependen de un hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia?” Así las cosas, del análisis jurisprudencial de la Ley 750 de 2002, efectuado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, se extracta que el principio de igualdad no exige extender a los hombres la medida de apoyo especial a las mujeres cabeza de familia, consistente en acceder a la prisión domiciliaria, pues la principal preocupación del legislador fue contrarrestar el problema centrado en el número considerable de mujeres que tenían la jefatura del hogar y se encontraban en prisión. La Corte Constitucional, sin embargo, abordó el vacío dejado por el legislador en relación con aquellos casos en los cuales los hombres son los responsables de una familia con varios hijos y a su vez, condenados a una pena privativa de la libertad, pudiendo quedar los niños en la misma condición de abandono en que se encontrarían los hijos de una mujer cabeza de familia condenada a prisión; la citada Corporación, estudió frente a ello si se justificaba una medida similar para ambos casos, habida cuenta que el interés superior del niño es uno de los pilares de la norma y su intención no era excluir a esos menores que dependían del padre, razón por la cual concluyó: “… Por estas razones la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera la Corte asegura la posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres en las labores de crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el cual, el cumplimiento de este deber sólo es tarea de mujeres y tan sólo a ellas se les pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas labores.
Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado que prefiere cumplir la pena en su residencia. (…) “Ahora bien, esta Corporación constata, como se dijo, que el problema de los padres cabeza de familia que se encuentran condenados a prisión, es menor frente al caso análogo de las mujeres.
Por ello, la medida se justifica constitucionalmente tan sólo en aquellos casos en que los derechos de los menores podrían verse efectiva y realmente afectados. No basta con que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos. El hombre que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, ha sido una persona que les ha brindado el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Constata la Corte que la norma parcialmente acusada alude tanto a los hijos menores como a los mayores “con incapacidad mental permanente”. Las consideraciones anteriores son extendibles a estos últimos en virtud del artículo 42 de la Constitución según el cual los principales deberes de los padres para con sus hijos subsisten “mientras sean menores o impedidos”. 6.6.
Por lo tanto, los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, serán declarados exequibles en el entendido de que el derecho puede cobijar también a los padres con hijos menores o impedidos que, de hecho, se encuentran en la misma situación que los hijos de una mujer cabeza de familia, cuando ello sea necesario para proteger, en las circunstancias del caso, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Es de anotar que la protección consagrada por la Ley 750 de 2002 para el caso de las mujeres es más amplia, por cuanto la categoría mujer cabeza de familia, incluye también otras hipótesis, todas ellas contenidas en la Ley 82 de 1993, que regula la figura” (Negrillas y subrayado del Tribunal) Del contexto anterior, se concluye entonces que la ley 750 de 2002 fue concebida únicamente para las mujeres cabeza de familia, beneficio que se amplió para los hombres que ejerzan la misma tarea, pero únicamente respecto de los hijos, pues fue frente a esta óptica que la Corte Constitucional encontró que podía verse afectado algún derecho, en este evento, el interés superior del menor o del hijo impedido.
Por manera que, es claro que para el caso del señor B.T., solo se estudiará lo relacionado con su presunta condición de padre cabeza de familia únicamente en beneficio de sus hijos menores, pero no con respecto del hermano del cual se indica tiene una discapacidad y del abuelo materno, pues el beneficio deprecado para los hombres no se extiende más allá de sus descendientes.
Debemos entender, entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligado a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones citadas, por lo que es imprescindible demostrar que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino también, afectivo, formativo, educativo, en salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y que el sustituto no se utilice como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión. En ese orden de ideas, la eventual calidad de padre cabeza de familia del enjuiciado se predica frente a los menores N.D.B.B, y D.M.B.A; de 4 y 6 años de edad, según se colige de los registros de nacimiento con indicativos seriales 53064448 y 53665847.
De igual manera, se incorporó el informe psicosocial elaborado el 16 de mayo de 2019 por las señoras GLORIA MATILDE LÓPEZ BETANCUR, Trabajadora Social, y NANCY GIRALDO MONTOR, Psicóloga del ICBF Regional Quindío Centro Zonal Armenia Norte, en el que señalaron practicaron visita al barrio “Miraflores Bajo” carrera 20, Casa 14 A de esta ciudad, vivienda materna de la señora LINI JHOANA BRITO SÁNCHEZ, compañera sentimental del procesado, en la cual hacia 6 meses residía esta con la menor N.D.B.B, quien para ese entonces contaba con 2 años de edad, verificándose un grupo familiar extenso; se estableció, además, que hacía 3 años Ó.F.B. estaba privado de la libertad.
Se indicó que el núcleo familiar de la señora BRITO SÁNCHEZ está conformado por 12 personas, cuyo eje principal es su progenitora CONSUELO BRITO y que el sustento de la compañera del acusado y su menor hija, lo derivan de la venta de bombones y chocolates, mientras que los otros miembros de la familia se dedican a labores como construcción, aseo en casas de familia, reciclaje y oficios varios, sin aporte económico estable.
Frente al menor D.M.B.A, hijo del acusado, de acuerdo a la histórica clínica del Hospital Mental de Filandia suscrita por la psicóloga PAULA JOHANNA GIRALDO ARCILA del 9 de mayo de 2019, se estableció que posee alteración en el desarrollo a nivel cognitivo y social, vive con la abuela materna y el esposo de esta, debido a que la progenitora murió hacía dos años por un accidente de tránsito, encontrándose el niño en terapia de lenguaje, ocupacional y seguimiento con neuropediatría; se indicó, a su vez, que el padre Ó.F.B.T. se hallaba en la cárcel desde que el menor nació. Se allegaron las declaraciones extrajuicio de los señores LINI JHOANA BRITO SÁNCHEZ y JULIO CÉSAR TORRES, rendidas en la Notaría Primera del Círculo de Armenia, el 2 y 17 de julio de 2019, en su orden, indicando la primera que es la progenitora de la menor N.D.B.B, y que Ó.F.B.T. es quien vela por el padre JULIO CÉSAR TORRES y el hermano ROBINSON DE JESÚS GUTIÉRREZ, discapacitado; asimismo, es quien los provee económicamente y en caso de ser privado de la libertad se estaría afectado el hogar.
El segundo, por su parte, afirmó que es padre del acusado y abuelo del niño D.M.B.A, quien tiene problemas psicológicos y por la ausencia del procesado se vería afectado, ya que se encuentra apegado a él desde el fallecimiento de la progenitora. Por último, se incorporó el informe social signado por la señora JACKELINE GÓMEZ CEBALLOS del ICBF Regional Quindío Centro Zonal Armenia Norte, del 31 de julio de 2019, en el que señaló practicó visita al barrio “La Unión”, Mz 2 Casa 10, vivienda en la que se hallaba Ó.F.B.T., la señora LINI JHOANA BRITO SÁNCHEZ y JULIO CÉSAR TORRES, quienes aludieron que los menores N.D.B.B y D.M.B.A, se hallaban en el hogar infantil y estudiando, pero que de la entrevista tomada a LINI JHOANA se estableció que desconoce los datos personales del niño D.M.B.A y que es la abuela materna de este quien se encarga de su manutención del menor; además, que el procesado hacia un mes había salido de la cárcel y trabajaba recogiendo plátanos con una entrada económica de $ 60.000 mensuales.
Así las cosas, no basta con afirmar que en la sentencia impugnada se descartó la Ley 750 de 2002, porque desconoció el derecho de los menores a tener una familia y no ser separados de ella, ya que el reconocimiento de la privación de la libertad en el domicilio a un padre cabeza de familia no es un derecho automático; su concesión, está supeditada al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales deben ponderarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso en concreto.
Del estudio de la documentación allegada y de los argumentos puestos de presente por la defensa, se evidencia que su pretensión no cuenta con medios de convicción suficientes de los que sea dable deducir la condición de padre cabeza de familia que invoca en favor de su asistido, toda vez que no es dable inferir que solo él es quien puede velar por el cuidado de sus descendientes y que la privación de la libertad en centro carcelario comportaría como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para los menores, pues de acuerdo con los informes psicosociales y la historia clínica del menor D.M.B.A, se sabe que es su abuela materna quien ha asumido su cuidado y manutención, situación que inclusive fue reconocida por el implicado y su compañera permanente LINI JHOANA BRITO SÁNCHEZ durante la visita del 31 de julio de 2019, máxime cuando el padre B.T. ha permanecido privado de la libertad la mayor parte de la infancia del niño. De otro lado, se evidencia que la señora LINI JHOANA BRITO SÁNCHEZ de 21 años de edad, es quien ha provisto por la manutención y bienestar de su menor hija N.D.B.B, durante el lapso en que el señor B.T. estuvo privado de la libertad, dedicándose a la venta de dulces, por lo que no se encuentra en un estado de incapacidad física, sensorial y/o mental para asumir tal responsabilidad.
De tal manera, una decisión tan relevante como es la concesión de la prisión domiciliaria no puede quedar en meras afirmaciones del defensor, quien solo se limita a indicar de manera genérica que el procesado responde por sus menores hijos, cuando los medios de prueba demuestran una situación totalmente diversa, al punto que en la última visita social efectuada este y su compañera sentimental ni siquiera conocían los datos básicos del infante D.M.B.A, admitiendo finalmente en la entrevista que es su abuela materna quien ha provisto por las necesidades básicas del menor, por lo cual no se aportó medio de convicción fehaciente que conduzca a inferir que efectivamente el implicado es padre cabeza de familia, lo que lleva a concluir que la prueba es precaria para acceder a lo pretendido.
En armonía con lo anterior, se concluye que el riesgo de abandono que podría predicarse de la niña N.D.B.B, puede ser cubierto por su progenitora, quien además cuenta con familia extensa y la apoyó durante el tiempo que aquella residió con ellos cuando el procesado estuvo privado de la libertad, ello en virtud del principio de solidaridad familiar, mientras el señor B.T., purga la pena que le fue impuesta el 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, o en su defecto, por el ICBF; inferencia que, de un lado, da lugar a descartar los planteamientos de la defensa en ese sentido; y, del otro, porque la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado.
Por manera que, los niños D.M.B.A y N.D.B.B no se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, abandono, peligro o seria amenaza de sus derechos fundamentales, pues cuentan con apoyo; el primero, de su abuela materna, y la segunda, de su progenitora y la familia extensa de esta, lo que no configura una situación de deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar para habilitar la condición del sustituto deprecado, habida cuenta que el factor de desprotección que haría operante la disposición quedó eliminado.
Por lo tanto, no queda amparado en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, para efectos de la prisión domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se insiste, aquellos derechos prevalecen únicamente en circunstancias concretas, cuando la privación de la libertad, ya sea del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes, situación que en este asunto no acontece.
Frente al último aspecto de disenso, se colige que el defensor desatinadamente hace un símil entre la prisión y la detención domiciliaria aludiendo que para el caso de su asistido debe aplicarse el numeral 5 del canon 314 de la Ley 906 de 2004. El impugnante, desconoce que estas figuras regulan situaciones distintas en las fases del proceso penal, habida cuenta de que el estudio del caso versa sobre la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia regulada en la Ley 750 de 2002, en cuya solicitud se hace en la audiencia establecida en el 447 de la Ley 906 de 2004, previo a dictar sentencia y la otra figura tiene cabida en la fase primigenia del proceso cuando se habla de la detención preventiva, lo que en efecto no puede confundirse, por lo que la solicitud de la defensa en tal sentido no tiene fundamento.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, condenó al señor Ó.F.B.T., por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO