ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR/Configuración/Comprensión de la víctima sobre el acto sexual “…para que se configure el delito es preciso acreditar (i) un acceso carnal o un acto sexual; (ii) que la persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de inconsciencia, padeciera trastorno mental o se hallare en incapacidad de resistir;
(iii) que el sujeto activo, no calificado, conociera esa condición y hubiese abusado de ella. En ese contexto, es claro que la niña ha afrontado episodios negativos y que atentaron contra su libertad y formación sexuales, pues pese a su limitación cognitiva M.D.G.M, se hizo comprender durante el juicio que había sido objeto de tocamientos en sus partes íntimas por su padrastro J.P.U.P. ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR/Concurso homogéneo “…no quedó demostrado que esa conducta fuera asidua como la fiscalía lo indicó. ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR/Deficiente argumentación “…Se evidencia, de otro lado, que la fiscalía en el acto complejo de la acusación endilgó al señor U.P. el tipo penal de acceso carnal con incapaz de resistir; sin embargo, la parte acusadora fue deficiente en la argumentación y demostración de este tipo penal, en la medida que pretendió con los mismos supuestos fácticos que edificaron la conducta de actos sexuales, demostrar un acceso carnal, desconociendo que si bien ambas conductas se encuentran descritas dentro del mismo canon -210 del Código Penal-, cada una en su descripción cuenta con elementos estructurales y pena disímil, por lo que no puede hablarse de manera indistinta de los verbos rectores que describen.
ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR/Prueba de responsabilidad “…la fiscalía, omitió allegar los medios probatorios que demostraran que el autor de ese hecho fue J.P.U.P., pues a esa apreciación solo arribó a través de suposiciones, toda vez que de la narración efectuada por la víctima solo se extractó que hubo tocamientos por parte de su padrastro en sus partes íntimas, pero no un acceso carnal, presentándose así una duda frente a la responsabilidad del encartado en este supuesto fáctico, la cual debe resolverse a su favor.
CITAS: Casación Penal, auto del 27 junio 2012, radicado Nº 38591 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, primero de junio de dos mil veinte. Radicado 63001-60000-33-2017-01428 Acusado J.P.U.P. Delitos Acto sexual abusivo con incapaz de resistir y otro Asunto Apelación Sentencia H: 10:30 Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado en Acta No. 035 del 17 de marzo de 2020
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.P.U.P., contra la sentencia del 17 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por las conductas punibles de acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, en concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo. 2.
HECHOS La señora MARYORYE MUÑOZ CASTRO, instauró denuncia contra el señor J.P.U.P, porque a finales del mes de enero de 2017, mientras ella hacía el desayuno en su residencia ubicada en el barrio ciudad Alegría, Mz 3 Casa 12 del Municipio de Montenegro, escuchó que su ex pareja sentimental U.P, con quien llevaba alrededor de 4 años de convivencia, se levantó, por lo que ella subió a la segunda planta de su casa cuando lo vio salir desnudo y con su miembro viril erecto de la habitación de su hija M.D.G.M., quien padece síndrome de Down, motivo por el cual procedió a preguntarle qué había sucedido, respondiendo aquella que J.P. le había acariciado sus partes íntimas; posteriormente, a través de algunos exámenes médicos, conoció que la niña había sido accedida carnalmente. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Montenegro, el 29 de agosto de 2018, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. El funcionario, halló ajustada a derecho la aprehensión del señor J.P.U.P y la Fiscalía puso en conocimiento de este que lo investigaba por la conducta punible descrita en los artículos 208 y 209 del Código Penal, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, también en concurso homogéneo y sucesivo, conforme al artículo 31 del Código Penal, agravado por los numerales 2 y 7 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000; injustos desplegados contra la libertad, integridad y formación sexuales de la niña M.D.G.M, cargo que el imputado no admitió, a quien por petición de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 26 de octubre de 2018, presentó el escrito de acusación por las mismas conductas relacionadas en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia surtió el 7 de marzo de 2019 en la cual la fiscal varió la acusación señalando que de acuerdo al material probatorio recaudado la conducta desplegada por J.P.U.P se ajusta a la descrita en el artículo 210 del Código Penal, esto es, acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado por el numeral 2 del artículo 211 ibídem, en concurso sucesivo homogéneo y heterogéneo; el 7 de marzo de 2019, dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; el 17 y 20 de mayo, 24 de julio y el 14 de agosto de 2019, llevó a cabo el juicio oral, y culminado el mismo se escucharon las alegaciones de conclusión; el 17 de octubre, se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y en esa misma sesión se efectuó la lectura de la sentencia.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, expuso que no emerge duda frente a la materialidad del delito atribuido al señor J.P.U.P, toda vez que la víctima M.D.G.M, al rendir testimonio fue clara en señalar que el acusado, compañero sentimental de su progenitora MARYORYE MUÑOZ CASTRO, la accedió y tocó sus partes íntimas; aspectos corroborados con los demás testigos aportados por la fiscalía como los psicólogos LUZ PIEDAD LÓPEZ MURILLAS, KAREN YINETH FRANCO ACEVEDO y LINA MARÍA ZULUAGA BOHÓRQUEZ.
Señaló que la declaración de la menor constituye prueba directa en contra del procesado; además, no se probaron hechos que permitieran concluir que la víctima hubiese mentido o tuviera animadversión contra el señor U.P; asimismo, se desvirtuó la posibilidad de que el procesado no tuviera la oportunidad de compartir a solas con la ofendida.
Acorde con lo anterior, declaró penalmente responsable al ciudadano J.P.U.P en calidad de autor de las conductas punibles de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en concurso homogéneo y heterogéneo, agravado conforme al numeral 2 del artículo 211 de la misma obra, condenándolo a 204 meses de prisión; además, le derivó la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al tiempo que le negó la concesión de subrogado penal alguno.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La defensa, impugnó la sentencia. Asevera que hubo un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma en relación al artículo 381 de la Ley 906 de 2014, dado que ninguna de las pruebas aportadas por parte de la fiscalía conlleva al conocimiento más allá de toda duda frente a la ocurrencia del delito acusado, pues en la declaración de M.D.G.M, no se desprende que se haya presentado un acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, por lo cual la decisión está en contravía de lo probado, y si bien se introdujo el dictamen pericial en el cual se indica el desgarro en el himen de la ofendida, no se dilucidó que el autor de ese hecho fuera su representado.
Aseguró que se incurrió en defecto fáctico por valoración probatoria por vía positiva, ya que no se tuvieron en cuenta los elementos probatorios aportados por la defensa, por cuanto de lo manifestado por la señora CLAUDIA LORENA BETANCUR GIL se logra demostrar que la denuncia es una retaliación de MARYORIE MUÑOZ CASTRO. Igualmente, en la valoración psicológica realizada por la psicóloga del CTI se evidenciaron elementos que conllevan a determinar que otras personas pudieron cometer el ilícito, y, sin embargo, el despacho señaló que era un sofisma de la defensa, vulnerando con ello los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y 29 y 31 de la Constitución Política.
Explicó que la acusación sufrió variación, pero no se corresponde con los principios de congruencia, pues su representado fue declarado culpable por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo y sucesivo, agravado, pero, en este caso, el concurso heterogéneo no se presenta, en cuanto no se probó la afectación a varios tipos penales, pues de los elementos aportados por la fiscalía, se infiere la consumación presuntamente solo del verbo de actos más no de acceso; tampoco se acreditó que el punible se hubiera desplegado de manera sucesiva.
Por tales motivos, solicitó la absolución de su asistido, y en caso de despacharse desfavorablemente dicha pretensión, se determine que no existe acceso y, por lo tanto, se imponga la pena mínima del inciso segundo del artículo 210 del C.P. 5.2 La Fiscalía, como no recurrente, requirió que se confirme la decisión de primera instancia, dado que los diferentes elementos de prueba aportados al juicio, a través de peritos, profesionales, técnicos y testigos, no solo llevó al despacho a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sino a considerar la existencia de prueba de conocimiento más allá de toda duda razonable, diferente a lo pretendido por la defensa, pues la supuesta venganza de la progenitora de la menor para inculpar al procesado por haber terminado la relación quedó desvirtuada, por cuanto los hechos no se dieron a conocer por denuncia o información que la señora MARYORIE MUÑOZ instaurara, sino que fue el médico de turno del Hospital de Montenegro, quien al darse cuenta que la joven presentaba un desgarro en el himen, lo dio a conocer a la madre y se dio inicio a la ruta de atención. Afirmó que el procesado aceptó no solo haber estado presente el día de los hechos y que efectivamente la progenitora de la menor le hizo reclamo debido a que había salido desnudo del cuarto de su hija, sin que él pudiera explicar su comportamiento libidinoso.
Agregó que la teoría de la defensa sobre la existencia de una tercera persona como autora del hecho no tiene soporte porque la víctima a pesar de su discapacidad cognitiva fue clara en señalar al procesado como la persona que realizó sobre ella los vejámenes investigados, por lo que la sentencia se emitió de acuerdo con el delito enrostrado en la acusación.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, en procura de resolver el disenso signado por la fiscalía, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral para valorarla en su conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, en armonía con lo previsto por los cánones 382 de la Ley 906 de fin de establecer, sí como lo pregona el funcionario de primer nivel, la fiscalía logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor J.P.U.P, o si por el contrario, como la defensa lo advierte, no concurren las exigencias normativas para declarar al acusado penalmente responsable del acontecer investigado.
El artículo 210 del Código Penal, describe los tipos penales de “acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir”, estableciendo la pena de 12 a 20 años de prisión para quien “acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir”; y de 8 a 16 años “si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él”.
Estas conductas punibles están ubicada dentro de dicho estatuto en el capítulo “De los actos sexuales abusivos”, que hace parte del Título IV “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”. Con sustento en ese marco, para que se configure el delito es preciso acreditar (i) un acceso carnal o un acto sexual; (ii) que la persona sobre la cual se cometió se encontrare en estado de inconsciencia, padeciera trastorno mental o se hallare en incapacidad de resistir;
(iii) que el sujeto activo, no calificado, conociera esa condición y hubiese abusado de ella. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 27 junio 2012, radicado Nº 38591, frente a la comprensión de la víctima sobre el acto sexual y que comprende el segundo requisito enunciado, manifestó: “…la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo.
En otras palabras, si bien es cierto la Corte, cuando hace referencia a la hipótesis de trastorno mental, vincula tal condición a la ininmputabilidad, no puede restringirse el concepto a la capacidad de comprensión de la realidad, como lo hace el casacionista, sino que este se conjuga necesariamente con las facultades volitivas, se reitera, con la libre autodeterminación: “De lo anterior se deduce que para efectos de la estructuración de la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, en cuanto al trastorno mental atañe, solo basta que esté acreditado pericialmente en el proceso ese estado psíquico, sin que se precise de alguna exigencia adicional, como la planteada por el defensor, quien considera que este presenta varios grados y que solo el más grave de ellos permitiría tipificar el delito.
En este orden de ideas, que el trastorno mental sea grave o leve es intrascendente para efectos del juicio de adecuación típica, pues lo cierto es que esas condiciones psíquicas que se pregonan de la víctima, son suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos.” En tratándose del caso en examen, en las sesiones del juicio oral se acreditó que la víctima M.D.G.M, se encuentra diagnosticada de acuerdo con el examen realizado el 5 de julio de 2018, por el galeno JAIRO FRANCO LONDOÑO adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con retardo mental con facies de trisomia 21, correspondiente a una alteración a nivel del cromosoma 21 que genera modificaciones cardiacas, mentales, cognitivas y comportamentales.
Alteraciones compatibles con retraso mental que clínicamente impresiona como moderado. Evaluación que quedó acreditada con el dictamen pericial UBARM-DSQ-03425-C-2018, el cual fue incorporado con el testimonio del profesional de la salud. En estas diligencias, existe prueba directa de los acontecimientos investigados, ya que durante el juicio oral se escuchó el testimonio de M.D.G.M, quien para la época de los hechos contaba con 14 años de edad, y acompañada de sicóloga y con la presencia de la defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respetando sus derechos prevalentes con fundamento en lo previsto por el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, relató con las limitaciones propias de su discapacidad cognitiva moderada, que vivió con su progenitora, su hermana y el acusado J.P., quien le tocaba los senos, la cola y la vulva con el pene, aspecto que manifestó a través de su lenguaje verbal y corporal al señalar las partes de su cuerpo vulneradas y los movimientos que este hacía. De igual manera, con tal testimonio se introdujeron las actas de reconocimiento fotográfico en las que la ofendida señaló la imagen de J.P.U.P como su agresor sexual.
La Fiscalía, con el propósito de reforzar la versión de la víctima, en el juicio presentó a la señora MARYORIE MUÑOZ CASTRO, progenitora de esta, quien sostuvo que fue testiga directa cuando el 31 de enero de 2017, sorprendió a U.P, su ex compañero sentimental por espacio de 4 años, en el momento en que salía de la habitación de M.D.G.M, desnudo y con el asta viril erecta, por lo que lo requirió pero aquel negó tal situación; aspecto que dejó pasar hasta cuando notó que su consanguínea tenía un dolor en el pecho y flujo vaginal, razón por la cual la llevó al hospital de Montenegro y al ser examinada, el galeno de turno, le informó que la menor tenía una perforación del himen, situación que la exaltó y dijo desconocer; por ello, el centro asistencial activó las alertas y los protocolos de protección. Agregó que M.D.G.M, se mostraba molesta con el acusado y también era agresiva con él, a quien le tiraba objetos intentado que se alejara de ella; asimismo, hubo un cambio de comportamiento por varios meses.
Lo anterior, da cuenta de aspectos como: (i) que el acusado era conocido por la menor y le generaba confianza por residir en el mismo predio y ser la pareja sentimental de su progenitora; (ii) aquel podía acceder a los espacios que la menor dentro de la vivienda tenía y que no siempre estaba bajo la vista de su progenitora; y, (iii) la señora MARYORIE MUÑOZ CASTRO apreció cambios en el comportamiento de su hija previa a la revelación de los vejámenes sexuales.
De otro lado, los cambios físicos y comportamentales de la ofendida también fueron percibidos desde otro ámbito por las profesionales de la salud y la psicología que auscultaron a la menor directamente, pues la señora LINA MARÍA ZULUAGA BOHORQUEZ, médica forense, en su informe pericial de clínica forense DSQ-DROCC-02116-C-2017, determinó que M.D.G.M., con una edad de 14 años, presentaba efectivamente un “ himen anular no integro, se encuentra desgarro antiguo toda vez que hacia las 5 según manecillas del reloj, se observe desgarro cicatrizado que se extiende hasta la base de implantación ”.
Asimismo, la psicóloga de la Comisaría de Familia de Montenegro, KAREN JINETH ACEVEDO, enfatizó que observaba que M.D.G.M, acudía con su progenitora a las actividades ofrecidas por el hogar gestor del Bienestar Familiar y la veía alegre, participando en los programas de música y baile, pero que luego notó que su comportamiento varió, ya que tuvo un retroceso en sus habilidades, estaba deprimida, lloraba, tenía cambios en la alimentación, dejó de hacer actividades que le gustaban y permanecía sentada mirando un punto fijo.
En ese contexto, es claro que la niña ha afrontado episodios negativos y que atentaron contra su libertad y formación sexuales, pues pese a su limitación cognitiva M.D.G.M, se hizo comprender durante el juicio que había sido objeto de tocamientos en sus partes íntimas por su padrastro J.P.U.P. Lo anterior, tiene sustento en dos razones; la primera, porque la niña M.D.G.M, fue enfática en indicar lo que había sucedido, ya que perfectamente entendía lo que le preguntaban y se dio a comprender señalando las partes de su cuerpo vulneradas por su agresor, quedando desvirtuada la posición de la defensa en la que plantea que no se demostró el verbo rector consistente en “actos sexuales”, pretendiendo usufructuar la limitación del lenguaje de la víctima para difuminar la conducta del implicado; igualmente, es claro que el encartado aprovechaba los espacios a solas con la niña cuando esta quedaba en su cuarto y su progenitora hacia las actividades propias del hogar.
Así las cosas, quedó en meras afirmaciones subjetivas del acusado cuando en el juicio oral renunció a su derecho a guardar silencio, para indicar que los actos pudieron haberse presentado cuando la niña era dejada con su abuela mientras la madre salía con sus amigas, pues de ese escenario no se allegó ningún medio de convicción que permita inferir que un tercero residente en la vivienda de la familiar hubiese desplegado una conducta como la descrita, señalamiento carente de fundamento; por ello, los hechos encajan en la descripción típica de la conducta punible establecida en el artículo 210 de la Ley 599 de 2000 relacionada con “acto sexual abusivo con incapaz de resistir”.
En ese contexto, es lógico que de las conductas punibles investigadas solo la víctima sea testigo directa, pues este tipo de actos son desplegados por el sujeto activo de manera sigilosa, máxime como, en este evento, su ejecutor era a quien conocían como su padrastro, lo que le imponía la realización clandestina de los actos para no ser expuesto ante la familia de la menor y con el ítem de que la limitación física de la niña, quien no estaba en capacidad de auto determinarse en el campo sexual, impediría sacar a la luz lo sucedido, o por lo menos, de ocurrir así, dejaría en entredicho sus manifestaciones tildándolas de inconsistentes, imprecisas o confusas.
Se descarta, de otro lado, que los señalamientos hubieran sido producto de un ánimo de venganza por parte de MARYORIE MUÑOZ CASTRO en contra del enjuiciado, supuestamente, por razón de la relación sentimental que J.P.U.P entabló con CLAUDIA LORENA BETANCOURTH, su ex nuera, ya que se comprobó que la investigación inició por el hallazgo del médico del centro asistencial de Montenegro adonde fue llevada M.D.G.M, y se activaron los protocolos para la atención; además, no puede dejarse de lado la actitud omisiva de la madre de la víctima, quien no fue garante de los derechos de esta, ya que cuando observó la conducta reprochable que su excompañero sentimental no acudió a las autoridades de manera inmediata, sino que lo hizo dos meses después, tras el hallazgo médico, comportamiento que según indicó KAREN JINETH ACEVEDO, psicóloga, acaeció por al lazo de dependencia emocional con el agresor.
Emerge evidente que ninguna animadversión se percibe en las manifestaciones de la niña ofendida y de su progenitora, para involucrar al acusado en los vejámenes reprochados, por lo que la credibilidad de ambas no se resquebraja, ya que fueron espontáneas, hablaron con naturalidad y reiteraron lo sucedido, confirmando que el hecho existió y que su autor, sin duda, fue J.P.U.P, advirtiendo MARYORIE MUÑOZ CASTRO, los cambios de comportamiento y físicos de la ofendida, situaciones que no se desvirtúan con la prueba de la defensa, que infructuosamente intentó diluir la responsabilidad penal de su asistido.
En ese contexto, el primero, consistente en el testimonio del acusado, se reconoce haber entrado desnudo al cuarto de la menor, sin que brindara una explicación coherente frente a ese aspecto; el segundo, su nueva compañera sentimental CLAUDIA LORENA BETANCOURTH, quien en aras de favorecer al implicado negó que MARYORIE MUÑOZ le hubiera expresado las situaciones negativas aducidas por la niña y reiterando que la denuncia fue producto de una venganza por la relación que entabló con J.P.; y, el tercero, con el señor EVELIO PÉREZ GALVIS, psicólogo, quien adujo que el procesado no era un agresor sexual de acuerdo con las pruebas que aplicó; sin embargo, como se indicó este tipo de conductas se presentan de manera clandestina y el implicado no va a denotar su ánimo libidinoso y mucho menos en la prueba que se practica y está dirigida a resguardar su inocencia. Por consiguiente, los medios de demostración aportados al juicio, niegan la tesis en el sentido de que lo pretendido sea perjudicar al procesado injustificadamente atribuyéndole la conducta punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, habida cuenta que los testimonios de cargo como de descargo, brindan datos significativos que demuestran que el acusado contó con la oportunidad de ejecutar dicho injusto.
No obstante, se hace necesario determinar que la fiscalía endilgó esta conducta punible en concurso homogéneo, aludiendo su ejecución en los meses de enero a marzo de 2017; sin embargo, con la prueba recaudada dentro del juicio oral, se estableció que el comportamiento inapropiado del ciudadano U.P. para con la menor M.D.G.M, se presentó a finales de enero de 2017, sin que haya prueba de que los tocamientos fueran reiterativos y sistemáticos en los meses posteriores, toda vez que de los testimonios aportados como prueba directa aunado el de la menor víctima, se extracta que esta fue agredida en su libertad y formación sexuales por razón de los actos desplegados por el procesado en su cuarto en la mañana del 31 de enero de 2017, aspecto reiterado de cierto modo por su progenitora MARYORYE MUÑOZ CASTRO, cuando sostuvo haber visto al procesado salir desnudo del dormitorio de su hija, sin que se advierta que se haya presentado otro episodio similar, por lo cual no quedó demostrado que esa conducta fuera asidua como la fiscalía lo indicó. Se evidencia, de otro lado, que la fiscalía en el acto complejo de la acusación endilgó al señor U.P el tipo penal de acceso carnal con incapaz de resistir; sin embargo, la parte acusadora fue deficiente en la argumentación y demostración de este tipo penal, en la medida que pretendió con los mismos supuestos fácticos que edificaron la conducta de actos sexuales, demostrar un acceso carnal, desconociendo que si bien ambas conductas se encuentran descritas dentro del mismo canon -210 del Código Penal-, cada una en su descripción cuenta con elementos estructurales y pena disímil, por lo que no puede hablarse de manera indistinta de los verbos rectores que describen.
En tratándose del asunto que nos ocupa, se probó que el galeno de turno del hospital de Montenegro, le informó a la progenitora de la menor que esta presentaba una perforación del himen, situación ratificada por la señora LINA MARÍA ZULUAGA BOHORQUEZ, en su informe pericial de clínica forense DSQ-DROCC-02116-C-2017, no obstante, la fiscalía, omitió allegar los medios probatorios que demostraran que el autor de ese hecho fue J.P.U.P, pues a esa apreciación solo arribó a través de suposiciones, toda vez que de la narración efectuada por la víctima solo se extractó que hubo tocamientos por parte de su padrastro en sus partes íntimas, pero no un acceso carnal, presentándose así una duda frente a la responsabilidad del encartado en este supuesto fáctico, la cual debe resolverse a su favor.
Lo anterior impone la dosificación de la pena impuesta al señor J.P.U.P, dada la demostración de la configuración de la conducta punible de acto sexual abusivo con incapacidad de resistir, agravado, contemplado en los artículos 210 y 211.2 del Código Penal. La referida conducta punible, contempla una pena de prisión que oscila entre 8 y 16 años, esto es, de 96 a 192 meses, pero la misma se aumenta, por razón de la concurrencia de la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2 del canon 211 del Estatuto Penal, consistente en que "el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza", por cuanto se demostró que el acusado era el padrastro de la ofendida, por lo que dicha sanción se incrementará de una tercera parte a la mitad, quedando el ámbito punitivo de 128 a 288 meses de prisión. Los cuartos de movilidad, se determinan de la siguiente manera: • Cuarto Mínimo: Entre 128 y 168 meses • Cuartos Medios: Entre 168 meses 1 día y 248 meses • Cuarto Máximo: Entre 248 meses 1 día y 288 meses.
Teniendo en cuenta que en este caso no concurren en el acusado J.P.U.P circunstancias de menor o mayor punibilidad, la sanción habrá de imponerse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 128 y 168 meses de prisión. Ponderando los aspectos a que alude el inciso 3 del artículo 61 del Estatuto Penal, se considera adecuado imponer al procesado la pena mínima equivalente a 128 meses de prisión; además, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso al de la sanción principal,.
9. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El artículo 199 de la ley 1098 de 2006, prescribe: "BENEFICIOS y MECANISM0S SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: “…4.
No procederá el subrogado penal de suspensión condicional de la Ejecución de la pena. Contemplado en el artículo 63 del Código Penal". En ese orden de ideas, por expresa prohibición legal que tiene como fundamento constitucional el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, no es viable conceder a favor del procesado J.P.U.P, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 17 de octubre de 2019, a través de la cual condenó al señor J.P.U.P por la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir, para en su defecto ABSOLVERLO por esta conducta punible, por las razones precisadas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al señor J.P.U.P a la pena principal de 128 MESES DE PRISIÓN, como responsable, en calidad de autor, de la conducta punible de Actos Sexuales Abusivos con incapaz de resistir, agotado en detrimento de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor M.D.G.M, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: CONDENAR a J.P.U.P a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal; además, NEGAR al condenado la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición del Código de la Infancia y la Adolescencia.
CUARTO: Esta providencia se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO