63001 60 000 33 2016 03174 · Tribunal de Armenia

HOMICIDIO y PORTE ILEGAL DE ARMAS/INDUBIO PRO REO/PRUEBA DE REFERENCIA/Testigo directo/Prueba rectificatoria o complementaria “…De lo anterior, se deduce que los testimonios presentados por la fiscalía como directos, en el plano sustancial resultan inanes, pues estas pruebas que deberían complementar la de referencia, carecen de trascendencia probatoria para endilgar responsabilidad a los encartados.

Dilucidado lo anterior, esto es, la imposibilidad de demostrar el primer ingrediente normativo del canon 365 del C.P, referente al porte de armas por parte de los enjuiciados, por sustracción de materia no hay lugar a estudiar la configuración del segundo presupuesto que compone el tipo penal, referido a la existencia del permiso de autoridad competente, por lo que en este evento debe discernirse la duda razonable a favor de los procesados.

Consecuente con lo precisado, en tratándose del caso en examen, no se llegó, entonces, al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de los procesados en las conductas atribuidas por la fiscalía, como lo impone el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. CITAS: Casación Penal, sentencia del 25 de enero de 2017, radicado N° 44950, SP-606-2017, magistrada PATRICIA SALAZAR CUELLAR;

Casación Penal, sentencia del 10 de julio de 2019, radicado N°49283, SP2582-2019, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2018, radicado No. 48609, SP291-2018, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio diecinueve de dos mil veinte.

Radicado 63001 60 000 33 2016 03174 Acusado J.A.L.C. J.G.B Y.A.C.M. Delito Homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación sentencia condenatoria H: 8:30 A.M Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 071 del 11 de junio de 2020.

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., contra la sentencia del 25 de febrero de 2020, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, condenó a los referidos acusados por las conductas punibles de Homicidio agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.

HECHOS El 20 de noviembre de 2016, promediando las 6:00 de la mañana, en el barrio “Santander” del municipio de Calarcá, Quindío, el intendente JESÚS WILLIAM ROQUE QUISCUALTUD y el patrullero GIOVANNI SANTACRUZ VARGAS, en la calle 38, interceptaron a un sujeto que portaba un machete y se trenzó en una riña con otro, instante en el que se escuchó una detonación de arma de fuego, razón por la cual JESÚS WILLIAM procedió a desplazarse por la calle 38 hacia la carrera 31, lugar donde se efectuaron más disparos, por lo que el patrullero SANTACRUZ fue hasta el sitio donde se encontraba su compañero, hallándolo herido, observando que un grupo de jóvenes corrían por la cancha de un parque ubicado en la carrera 31 hacia las escaleras que conducían al barrio “Giraldo”.

El gendarme ROQUE QUISCUALTUD fue trasladado al Hospital “La Misericordia” de Calarcá, donde falleció como consecuencia de la lesión pulmonar ocasionada por un proyectil de arma de fuego.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, el 2 de diciembre de 2016, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de diligencia de registro y allanamiento, de los elementos incautados y de la captura de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M.; luego, la fiscalía formuló imputación, en la cual comunicó a los implicados que los investigaba como autores de las conductas punibles de homicidio agravado descrita en los artículos 103 y 104.10 del Código Penal, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el canon 365.3 ibídem; cargos que los procesados no aceptaron; asimismo, por petición de la fiscalía, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.

La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 27 de marzo de 2017 presentó el escrito de acusación por las conductas imputadas; audiencia de formulación que se surtió por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 24 de julio de 2017; despacho judicial que en sesión del 21 de febrero de 2018, dio curso a la audiencia preparatoria, ordenando las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M.; durante los días 14 y 15 de agosto, el 25 y 26 de octubre, el 8 y 9 de noviembre de 2018; el 22 de febrero, el 10 de mayo y 18 de septiembre de 2019, agotó la audiencia de juicio oral; el 19 de diciembre se escucharon los alegatos de conclusión y se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, fijándose el 25 de febrero de 2020 para celebrar la audiencia pública de lectura de fallo.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que del material probatorio se infiere que el 20 de noviembre de 2016, el ciudadano JESÚS WILLIAN ROQUE QUISCUALTUD perdió la vida, quien se desempeñaba como Intendente de la Policía Nacional, situación de la cual se da cuenta en el informe ejecutivo de actos urgentes, la inspección técnica a cadáver y el informe médico forense.

Precisó, asimismo, que tampoco se presentaba duda respecto a la ocurrencia de la conducta contra la seguridad pública, dado que en el sitio de los hechos se recolectaron varios proyectiles; además, el de calibre 38 que fue hallado en el cuerpo de la víctima, acreditándose que los procesados no contaban con permiso para el porte de armas de fuego.

Indicó que pese a que objetivamente se disparó contra un agente de la policía y se le ocasionó la muerte, existen elementos de juicio que demuestran que los ejecutores no lo hicieron porque este fuera un servidor público de la citada institución, tal como se demostró con el testimonio del investigador ÁLVARO HUMBERTO TIGREROS MONROY, miembro de la SIJIN, quien aseveró que el día de los hechos tomaron contacto con el señor JOHN ALEXANDER CELIS CASTELLANOS, testigo presencial del hecho, quien narró que estaba en la cancha reunido con algunos muchachos del barrio, entre ellos, un adolescente conocido como “Chinga”, quien se hallaba armado y se fue a dar una vuelta en la bicicleta, regresando minutos más tarde gritando “se metieron”, por lo que los procesados abrieron fuego pensando que era la pandilla rival del barrio “Giraldo”.

Afirmó, asimismo, que con el testimonio del patrullero GIOVANNY SANTACRUZ quedó claro que no se presentó un enfrentamiento directo entre los policiales y los encartados sino que los disparos se iniciaron por la voz de alerta del sujeto conocido como “Chinga”, situación acreditada con el testimonio de ORLANDO MORALES LÓPEZ, propietario de un puesto callejero de arepas, por lo que para el homicidio no se configura la circunstancia de agravación del artículo 104.10 del Código Penal; tampoco se demostró la causal de agravación del delito de porte ilegal de armas de fuego, por cuanto los procesados no actuaron frente a un requerimiento de una autoridad policial, sino que atendieron una amenaza infundada de manera arrebatada y dispararon precipitadamente, creyendo que se trataba de sus rivales.

Señaló que entre J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M. hubo un acuerdo común, el que no fue previo pero sí concomitante y se concretó en el momento en que decidieron desenfundar sus armas y disparar hacia la esquina de la calle 38; al mismo tiempo, hubo división de trabajo criminal porque cada uno cumplió un papel fundamental en el riesgo de la vida de una persona que, en este caso, se materializó con la muerte del Intendente ROQUE QUISCUALTUD, por lo que la conducta punible contra la vida se cometió con dolo eventual y la endilgada contra la seguridad pública con dolo directo.

Manifestó que la responsabilidad penal se basa en la versión de JHON ALEXANDER CELIS CASTELLANOS, la que fue incorporada como prueba de referencia, debido a que no fue posible su comparecencia al juicio. Indicó que a pesar de que dicho testigo presentó varias entrevistas de fechas 25 de noviembre de 2016 ante la fiscalía; el 21 de enero de 2017 en la defensoría del pueblo; el 9 de junio del 2017 en la SIJIN; y, el 20 de octubre de 2017, nuevamente, ante la defensoría del pueblo.

En las que rindió ante la fiscalía, señaló que los culpables del homicidio eran los procesados; y en las ofrecidas a la otra entidad, se retractó de lo dicho e insinuó que había sido objeto de presión por los investigadores; el despacho, acogió la primera versión, en la que narró que el día del suceso salió a la cancha del barrio a fumarse un bareto, lugar donde se encontraban los enjuiciados, quienes estaban bebiendo y amanecidos, cuando “Chinga” salió en una bicicleta y con un revólver en la mano. Unos minutos después, sonaron unos disparos a la vuelta de la esquina y en ese momento “Chinga” gritó y los procesados sacaron sus armas y empezaron a disparar para ayudarlo.

Aseguró que pese a los cambios de versiones del señor CELIS CASTELLANOS, la que brindaba credibilidad era la primera, en la medida que el testigo afirmó que sus variaciones habían sido producto de las amenazas ejercidas por J.G. en contra de él y su familia; además, los elementos aducidos en esta, fueron corroborados no sólo por los investigadores sino por el testigo directo de los hechos, ORLANDO MORALES LÓPEZ y el patrullero GIOVANNI SANTACRUZ, compañero de la víctima, situaciones que no se lograron desvirtuar con los señores DIANA CAROLINA ÁVALOS GALLEGOS, LUIS FERNANDO GUZMÁN SALAZAR y ELISDENY CAMACHO CIFUENTES, compañera sentimental de CELIS CASTELLANOS. En razón de lo anterior, condenó a los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., a la pena principal de 240 meses de prisión, al haber sido hallados responsables a título de dolo de la comisión de las conductas punibles de homicidio simple en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; además, les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por el mismo período de la pena principal, negándoles el sustituto penal de la suspensión condicional de la ejecución de la penas de que trata el artículo 63 del Código Penal y la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 ibídem.

5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., impugnó el fallo. Precisó que los investigados fueron condenados sin que se contara con prueba directa, vulnerando el artículo 381 del Código Procedimiento Penal, ya que el único testigo de la fiscalía, JOHN ALEXANDER CELIS, no compareció al juicio oral; por el contrario, rindió varias versiones en las cuales manifestó que los policiales le ofrecieron dinero a cambio de su declaración en la que involucrara a los implicados.

Afirmó, además, que el juez intentó refrendar una prueba de referencia con otras de referencia como fueron las rendidas por los investigadores de la fiscalía; asimismo, con el informe de medicina legal, se establece que una sola persona fue la que disparó, ya que en la muerte del uniformado se estable que solo recibió un impacto con arma de fuego; luego, si los implicados desenfundaron sus armas en contra de la humanidad del policial ¿cómo es posible que ante tal desigualdad incluso numérica sufriera una sola herida?; por lo tanto, tiene mayor credibilidad la versión que indica que la muerte del uniformado fue provocada por el menor de edad, al que varios testigos sitúan en el lugar de los hechos.

El censor, asevera que debe tenerse en cuenta la predisposición del señor CELIS CASTELLANOS al consumo de sustancias psicoactivas, pues dicha situación la repite en la segunda declaración, en la que además manifestó que los funcionarios de la policía judicial lo incitaron a declarar en contra de los acusados con la promesa de una recompensa de la gobernación, lo que se prueba con el sostenimiento del testigo en hoteles y su alimentación, comprometiéndose su imparcialidad en la investigación. Agregó, que a pesar de que el referido testigo en la tercera versión dijo que se ratificaba en la inicial y que su retractación había sido por las amenazas sufridas por parte de J.G., los funcionarios de policía no realizaron actividades investigativas para confirmar esa declaración, advirtiendo que debe tenerse en cuenta que en la entrevista del señor CELIS CASTELLANOS del 20 de octubre de 2017 ante la defensoría del pueblo, reiteró que “Chinga” era el responsable de la muerte del uniformado; circunstancia ratificada con la declaración de ELISNEYDI CAMACHO, compañera sentimental del testigo CELIS CASTELLANOS. Precisó, a su vez, que la primera versión del citado testigo no fue concordante; por el contrario, admitió que no vio lo sucedido porque solo escuchó unos disparos y vio que supuestamente los acusados dispararon para sacar a “Chinga” del lugar, sin indicar con claridad de qué manera cada uno de los procesados actuó para discernir la coautoría, advirtiendo que en el caso no se trata de una simple prueba de referencia, sino de varias declaraciones contradictorias entre sí, que impiden hacer un juicio de valor para arribar a un conocimiento acerca de la responsabilidad penal más allá de toda duda, máxime cuando desde la primera versión se ubicó en el lugar de los hechos, como presunto responsable del homicidio, a una persona diferente a los acusados, esto es, alias “Chinga” quien estaba armado; aspecto corroborado por ORLANDO MORALES y el patrullero GIOVANNY SANTACRUZ.

Aseveró, además, que a través del testigo JEFFERSON VARGAS REYES se introdujo el álbum fotográfico en el cual JHON ALEXÁNDER CALIS señaló a los acusados; no obstante, dicha actividad probatoria debió efectuarse por parte del aludido testigo; asimismo, el reconocimiento en fila de personas debió agotarse como elemento de corroboración al álbum y, como ello no se hizo, el impacto probatorio que pueda significar el reconocimiento se diezma.

Aseguró que la responsabilidad del juicio de corroboración periférica que el juzgador hizo, fue sobre un tercero que participó en los hechos y no de los encartados; además, a los testigos de la defensa como DIANA CAROLINA OYUELA GALLEGO y LUIS FERNANDO GUZMÁN SALAZAR, se les debe aplicar el mismo principio de la buena fe que se imprimió a los testigos de la fiscalía. Advierte, finalmente, que las falencias de la investigación centrada en fuentes humanas fueron notorias, no corroboradas por actividades probatorias, cuando ello, en este caso, era necesario, pues no se dijo que los acusados eran los únicos responsables; también se afirmó que en el lugar de los hechos se encontraba un menor de edad con un arma de fuego, por lo que la fiscalía desistió de establecer una línea investigativa, motivo por el cual se presentan dudas insalvables que conducen a que la sentencia de primera instancia deba ser revocada y, en su lugar, se absuelva a los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M..

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA A fin de resolver el recurso interpuesto, necesario se hace señalar que la señora defensora de los procesados, en síntesis, alega que el juzgador hizo una valoración sesgada de la prueba aducida en el juicio, dado que emitió fallo sancionatorio a pesar de carecer de prueba directa que involucre a sus prohijados en el homicidio del agente de la policía JESÚS WILLIAM ROQUE QUISCUALTUD; asimismo, desconoció la existencia de un tercero que los testigos ubican en tiempo, modo y lugar en el hecho de sangre.

La Sala, en ese contexto, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad penal de los acusados en las conductas punibles investigadas, que den lugar a la imposición de la condena que la censora cuestiona, o si por el contrario, no hay mérito para sancionar a los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M..

Para el efecto, se procederá a resaltar los hechos y circunstancias demostrados, frente a los cuales no existe discusión: Primero. Es incontrovertible que el señor JESÚS WILLIAM ROQUE QUISCUALTUD, perdió la vida el 20 de noviembre de 2016; de ello da cuenta el informe de primer respondiente FPJ-4; el informe ejecutivo FPJ-3 del 20 de noviembre de 2016; y, el acta de inspección técnica al cadáver FPJ-10, signados e incorporados por el investigador HAROLD LATORRE SÁNCHEZ, adscrito al CTI; el informe pericial de necropsia Nº 201610163001000531, suscrito por el galeno MIGUEL ÁNGEL BAQUERO VILLA, quien lo introdujo, en el que se estableció que la víctima recibió un impacto con proyectil de arma de fuego de carga única, que produjo anemia aguda severa secundaria a lesión pulmonar.

Segundo. Se estableció que los hechos tuvieron ocasión en la calle 38 con carreras 29 y 30 del barrio “Santander” en el municipio de Calarcá, Quindío, aspecto que se dilucidó con el testimonio del patrullero GIOVANNY SANTACRUZ, quien con la víctima conformaba el cuadrante 11-4 y afirmó que hicieron presencia en ese sector, porque percibieron que un sujeto portaba un machete y mientras lo requisaban, se escuchó una detonación, por lo que el intendente JESÚS WILLIAM ROQUE QUISCUALTUD corrió hacía al sitio de donde provenía, sonando para ese instante más disparos y, cuando llegó a la esquina de la calle 38, su compañero se hallaba herido.

Sobre el lugar del siniestro se incorporó el informe OT FV 2966-2017, suscrito por la Técnica Investigadora del CTI, MARÍA VICTORIA RENDÓN BETANCOUR, quien fue la encargada de introducirlo; el mismo contiene las fotografías del terreno; el informe ejecutivo FPJ-3 del 21 de noviembre de 2016, en el cual obra la inspección al lugar de los hechos; el informe ejecutivo FPJ-11 del 20 de noviembre de 2016, incorporado por CONEIMAR GIL TAMAYO; el informe 66-104935 del 15 de marzo de 2017, firmado y allegado por DAVID EMILIO AMAYA; y, el bosquejo fotográfico FPJ-16, suscrito por ÁNDRES DÍAZ PÁEZ, con quien se introdujo el documento en el juicio oral.

De igual manera, en el sitio de los hechos se recolectaron y se sometieron a cadena de custodia 4 vainillas calibre 9 mm y dos proyectiles calibre 32, cuyo estudio quedó consignado en el informe de laboratorio FPJ-13 del 19 de diciembre de 2016, signado por DAVID EMILIO AMAYA; además del proyectil que se extrajo del cuerpo de la víctima y que corresponde a un calibre 38; se acreditó, asimismo, que los procesados no cuentan con el permiso para el porte de armas de fuego, tal como se consignó en el oficio de fecha 28 de noviembre del 2016, enviado por el CINAR al investigador del caso.

Tercero. Es indiscutible que la teoría del caso de la fiscalía giró en torno a dos entrevistas rendidas por el señor JHON ALEXANDER CELIS CASTELLANOS, ante la SIJIN; sin embargo, se estableció que obran cinco entrevistas dadas por dicho ciudadano en relación con los hechos ocurridos en la mañana del 20 de noviembre de 2016. La primera, recepcionada el 25 de noviembre de 2016 al señor JHON ALEXANDER CELIS CASTELLANOS en la fiscalía, en la cual afirmó que el 19 de noviembre de 2016, había departiendo unos tragos con su esposa, y a las 5:30 de la mañana del 20 de noviembre del 2016, decidió salir a la cancha del barrio Santander donde hacían presencia algunos muchachos del sector, entre ellos, J.G., J., VITAMINA, CARE LÁPIDA, CHINGA, KEVIN, EL GORDO y los hermanos de GALLINA, quienes estaban ingiriendo alcohol y amanecidos, por lo que él “se fumó un bareto”, instante en el que el adolescente conocido como “chinga” salió a dar una vuelta en una bicicleta llevando consigo un revólver en la mano; minutos después, sonaron dos disparos a la vuelta de la esquina, apareciendo “Chinga” gritando que “abrieran fuego”, por lo que J.G., J., VITAMINA y CARE LÁPIDA, sacaron sus armas y empezaron a disparar para ayudar al adolescente; por ello, él corrió a su casa y a los 10 minutos salió y le dijeron que habían matado a “Chinga”, pero luego se enteró de que el occiso era un policía y, según lo que Y.A.C.M. -alias “VITAMINA”- le dijo, ellos empezaron a disparar porque creían que eran los del Barrio Valencia. Aseguró que cuando “CHINGA” gritó, quienes estaban armados y desenfundaron las armas fueron J.G., J., VITAMINA, CARE LÁPIDA y EL GORDO.

Posteriormente, el 21 de enero del 2017, CELIS CASTELLANOS rindió otra entrevista ante la Defensoría del Pueblo, en la cual precisó que salió de su casa a fumar marihuana y se encontró en la cancha con algunos muchachos del barrio y que “Chinga” salió en su bicicleta armado y cuando regresó, iba corriendo e hizo dos disparos, por lo que él huyó hacia su residencia pensando que se trataba de la pandilla del barrio Valencia. Luego supo de la noticia de la muerte del policía. Señaló que los investigadores le ofrecieron una recompensa y acudir a un centro de rehabilitación, a cambio de colaborar con la investigación e involucrar a los procesados, por eso dio la primera entrevista en los términos descritos.

Aseguró que “Chinga” fue el único que disparó en contra del policía. El señor CELIS CASTELLANOS, el 9 de junio de 2017, ante el investigador de la SIJIN, ÁLVARO TIGREROS MONROY, rindió otra entrevista, en la que indicó que estaba siendo amenazado por J.G., quien lo llamó desde la cárcel de Peñas Blancas para señalarle que lo dejarían tranquilo si se retractaba de la versión inicial; por ello, cambió la misma ante un investigador privado.

No obstante, las amenazas a él y a su familia persistieron, ya que lo visitaban en los lugares donde estaba escondido. Aseguró que la verdad de lo sucedido está en la primera entrevista; además, estaba interesado en continuar en el programa de protección a testigos. El aludido ciudadano, el 11 de octubre del 2017, se retractó nuevamente ante la Defensoría del Pueblo; indicó que el día de los hechos salió a las 5:30 de la mañana a la cancha del Barrio Santander y allí se encontraban J.G., J., JEISSON, GALLINA, CARE LÁPIDA y CHINGA; último quien salió en una bicicleta.

Al momento escuchó dos disparos y vio que “CHINGA” le disparaba directamente al policía; que no le consta que los procesados hubieren estado armados y dispararan; además, los responsabilizó del hecho en aras de obtener la recompensa y porque los investigadores ejercieron presión para que declarara en contra de estos, dado que le advirtieron que el caso de “Chinga” no les servía por tener 15 o 16 años; asimismo, que no fue amenazado por J.G. y que no tiene problemas con él, por lo que su interés no era involucrar a los acusados.

El 20 de octubre de 2017, ante la defensoría del pueblo, brindó una versión similar a la del 21 de enero, destacando que el menor conocido como “Chinga” fue el único que disparó y que involucró a los procesados injustificadamente. La Fiscalía y la defensa, solicitaron que estas entrevistas recibidas con anterioridad a la celebración del juicio oral, fueran incorporadas como prueba de referencia debido a la imposibilidad de la ubicación del testigo, pese al agotamiento de distintas diligencias con las cuales se procuró la comparecencia, por lo que el a quo estimó admisible obrar en tal sentido, considerando que la circunstancia advertida por los sujetos procesales, se adecuaba a los “eventos similares” que prevé el literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esto es, (i) que el declarante no se encontraba disponible; y, (ii) que su indisponibilidad derivaba de circunstancias especiales de fuerza mayor, como que no había podido localizarse en la dirección donde supuestamente residía. En razón a lo anterior, a petición de la fiscalía se dispuso que las entrevistas rendidas el 25 de noviembre de 2016 y el 9 de junio de 2017, fueran incorporadas por el señor ÁLVARO TIGREROS MONROY, investigador de la SIJIN, quien las recepcionó; y las del 21 de enero del 2017; y, 11 y 20 de octubre de 2017, pedidas por la defensa, ingresarán a través de LUIS FERNANDO SALAZAR GUZMÁN, investigador de la Defensoría del pueblo.

Por manera que, sobre la existencia de dichas versiones no hay duda, dado que los referidos investigadores en el juicio hicieron la lectura de lo que plasmaron en cada uno de los documentos y que fue lo que escucharon directamente del testigo CELIS CASTELLANOS. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 25 de enero de 2017, proferida dentro del radicado N° 44950, SP-606-2017, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUELLAR, frente a esta temática, precisó: “[s]e estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior.

A manera de ejemplo, se dejó sentado que, si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación…”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la prueba de referencia en este caso consiste en las versiones de un testigo directo del suceso y en la que además se plantean dos situaciones antagónicas sobre lo sucedido en la mañana del 20 de noviembre de 2016, se impone analizar si esta se encuentra acompañada con pruebas complementarias, para fundamentar el juicio de reproche a los procesados, o si en su defecto, con los elementos probatorios allegados, se carece de apoyo.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 10 de julio de 2019, proferida dentro del radicado N°49283, SP2582-2019, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en relación con el tema que nos ocupa, afirmó: “Respecto de la prueba que debe acompañar a la de referencia, como garantía para el procesado, para que la decisión condenatoria se estime válida, la Corte ha sostenido que la misma puede tener una naturaleza ratificatoria o complementaria, en la media en que proporcione nuevos elementos trascendentes para el objeto del proceso o corrobore los que por el camino de la prueba de referencia ya existen.

Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba complementaria de cara a las exigencias del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese propósito la prueba que acompañe a la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser directa o de carácter inferencial.

Así lo ha precisado la Sala: El inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 limita la eficacia probatoria de la prueba de referencia, pues prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en esta clase de prueba, siendo necesario, por tanto, para poder llegar a una decisión de condena, que existan otros medios de naturaleza distinta que la complementen, y que su valoración conjunta permita llegar a la convicción racional de que el hecho delictivo ocurrió y que el procesado es responsable.

La prueba que sirve de complemento a la prueba de referencia no está sujeta a condicionamientos especiales en cuanto a su naturaleza, razón por la que se ha entendido que respecto de ella opera el principio de libertad probatoria, pudiendo tratarse, en consecuencia, de cualquier medio de conocimiento, incluida la prueba indiciaria, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado” (CSJ SP, 6 de marzo de 2008, radicación No.27477).

En ese contexto, la prueba ratificatoria o complementaria en el presente caso, está conformada básicamente por los testimonios de GIOVANNY SANTACRUZ y ORLANDO MORALES LÓPEZ. El primer declarante, manifestó que el día de los hechos con el intendente JESÚS WILLIAM ROQUE, conformaba el cuadrante 11.4 y a las 6:00 de la mañana del 20 de noviembre de 2016, estaban por el sector de la galería de Calarcá, cuando observaron a una persona con un machete en la mano, por lo que lo siguieron y lo abordaron sobre la carrera 30 con calle 38 del Barrio Santander, momento en el que otro sujeto llegó e indicó que ese hombre lo había agredido y se formó una riña, cuando se escuchó un disparo, su compañero corrió hacia la esquina donde se había oído el mismo; y él, intentó seguirlo en la moto, pero se cayó. Al reincorporarse, escuchó otras detonaciones y al llegar a la esquina, encontró a JESÚS WILLIAM mal herido cerca de un carro blanco; por ello, se asomó y vio a seis personas corriendo por la cancha hacia el Barrio Giraldo.

Aclaró que no vio quien hizo los disparos; tampoco pudo identificar a los sujetos que estaban en la cancha y tenían armas, dado que solo vio sus siluetas. El segundo deponente, el señor ORLANDO MORALES LÓPEZ, por su parte, sostuvo que tiene un puesto de arepas en la carrera 30 con calle 38 del municipio de Calarcá y el día del suceso, se hallaba en el mismo desde las 5:00 de la mañana.

A las 5:40 vio a un muchacho en bicicleta, quien iba como borracho y se le cayó un arma, por lo cual él se asustó, en tanto que el joven le dijo “tranquilo cucho”; luego, este se puso a hablar con otros jóvenes, cuando gritaron que venía la policía, la que vio persiguiendo a un señor que llevaba un machete, montándose el adolescente en la bicicleta y cuando iba pasando cerca al puesto de arepas, se le cayó nuevamente el revólver, viendo que lo recogió y disparó, por lo que uno de los policías se fue detrás de él; y, en la esquina escuchó otras detonaciones; y cuando el otro uniformado intentó desplazarse hacia ese lugar para ayudar a su compañero, la moto no le prendió. Aseveró que no vio quien hizo los tiros en la esquina y mucho menos quien asesinó al policial.

Es claro, en ese sentido, que ambos testigos ratifican de cierta manera los aspectos previos y posteriores a los narrados en las entrevistas rendidas por JHON ALEXANDER CELIS, frente a la muerte del servidor de la policía JESÚS WILLIAM ROQUE, pues el señor ORLANDO MORALES, sin dubitación, señaló haber visto al menor de edad conocido como “Chinga” por la calle 38 donde estaban los policiales; además, señaló que estaba armado y disparó; detonación que GEMAY GIOVANNY SANTACRUZ, dijo escuchó con su compañero y que lo motivó a perseguir a quien la había hecho; luego, ambos declarantes convergen en indicar que posteriormente se oyeron varios disparos, pero no vieron quien o quienes los efectuaron y que ROQUE QUISCUALTUD, llegó a una esquina y allí fue donde perdió la vida por un proyectil calibre 38.

Por manera que, ninguno de los dos testigos vio quién disparó, pues, de un lado, si bien el señor MORALES LÓPEZ adujo que el menor que se desplazaba en la bicicleta detonó el arma después de que se reincorporó de la caída, ese proyectil no impactó a la víctima; y, de otro lado, el policía GIOVANNY SANTACRUZ solo vio a unos sujetos que armados corrían por la cancha, sin poder identificarlos; y, sin que la fiscalía contara con otros testigos diferentes que pudieran dilucidar esa situación, pues las manifestaciones de los investigadores ÁLVARO HUMBERTO TIGREROS MONROY y MAURICIO GUARÍN LADINO, respecto a ese escenario, no aportan nada nuevo, ya que su labor se centró en ratificar lo indicado por JHON ALEXANDER CELIS CASTELLANOS, en las entrevistas.

De lo anterior, se deduce que los testimonios presentados por la fiscalía como directos, en el plano sustancial resultan inanes, pues estas pruebas que deberían complementar la de referencia, carecen de trascendencia probatoria para endilgar responsabilidad a los encartados. Igualmente, existen otros aspectos de importancia que no corroboraran la prueba de referencia, entre ellos, las circunstancias que rodearon el momento de los disparos y las personas que estaban con el señor CELIS CASTELLANOS, habida cuenta que los informes presentados e incorporados en el juicio por los investigadores de la SIJIN y el CTI, en relación con la inspección realizada al lugar de los hechos, no guardan correspondencia con lo consignado en las entrevistas del 25 de noviembre de 2016 y 9 de junio de 2017.

En las referidas entrevistas, el señor CELIS CASTELLANOS no ofreció un dato cierto acerca de la contribución por parte de cada uno de los procesados en la ejecución de la conducta punible contra la vida; además, no concretó la totalidad de las personas que hacían presencia en la cancha de microfútbol del barrio Santander; ni quiénes se encontraban armados, toda vez que en lo narrado el 25 de noviembre de 2016, adujo que en el lugar se hallaban, J.G.B., conocido como “JHONNY”;

J.A.L.C. alias “JARBI”; Y.A.C.M. apodado “VITAMINA”; el conocido como CARE LÁPIDA; el adolescente B.S.P.A, nombrado como “CHINGA", KEVIN, EL GORDO; y los hermanos de GALLINA. Después, indicó que cuando el menor de edad B.S.P.A, gritó “abran fuego”, J.G., J., VITAMINA y CARE LÁPIDA, sacaron sus armas y empezaron a disparar; y, en otro aparte de su entrevista, aseguró que quienes estaban armados y exhibieron los adminículos fueron J.G., J., VITAMINA, CARE LÁPIDA y EL GORDO.

Asimismo, de acuerdo con el informe ejecutivo FPJ-3 del 21 de noviembre de 2016, suscrito entre otros servidores judiciales, por ÁLVARO HUMBERTO TIGREROS y el que fue incorporado por este al juicio, se estableció por información de la comunidad, que en el lugar también se encontraban los ciudadanos conocidos con los remoquetes de “Piña” y “Bambi”.

Lo anterior, evidencia que la existencia de otros partícipes en el hecho, se descartó. Además, surge duda insalvable respecto de las armas que fueron activadas, pues mientras el entrevistado habló de varias, especialmente las que portaban J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., esa situación no se corroboró a través de los informes FPJ-9 del 20 de noviembre de 2016, elaborado, entre otros, por HAROLD LATORRE SÁNCHEZ, Técnico Investigador II del CTI y el FPJ-3 del 21 de noviembre de 2016, signado por ÁLVARO TIGREROS y ORLANDO ALBEIRO ACEVEDO CEDEÑO, investigadores de la SIJIN, ya que de acuerdo con lo señalado por el CTI, en el lugar de los hechos se halló: “01 vainilla metálica de color dorado, la cual se halla sobre el suelo del lugar, frente a la casa N° 30-39 carrera 31 calle 38 esquina barrio Santander; en la cual se puede leer en su culote percutido 9mm.IM11.

Lote 84 (…) 01 vainilla metálica de color dorado, en la cual se halla sobre el suelo frente a la casa N° 30-39 barrio Santander Calarcá, en la cual se puede leer en su culote percutido 9mm, TZZ 86 (…) 01 vainilla metálica de color dorado, la cual se halla sobre el suelo y en cuyo culote percutido se puede leer 9mm, IM -09, Lote 67 (…) 01 vainilla metálica, la cual se halla sobre el suelo frente a la casa N° 30-39 carrera 31 calle 38 esquina en cuyo culote percutido se lee 9 mm, IM 11, Lote 84”.

Estas vainillas que se determinaron, correspondían al arma que portaba el oficial ROQUE QUISCUALCUD, de acuerdo con el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 22 de noviembre de 2016. Y, en el informe suscrito por los miembros de la SIJIN, se indicó que hallaron dos proyectiles; uno, de color gris con marcas de estriado, en la calle 38 con carrera 29 vía pública, diagonal al establecimiento “La Matinata”; y otro, de color gris deformado parcialmente, hallado dentro del vehículo tipo automóvil de placas CHC 696 que estaba frente a la nomenclatura 30-39 vía pública del barrio “Santander”, estableciéndose dentro del informe FPJ 13 del 1 de diciembre de 2016, que las dos municiones provenían de un arma calibre 32.

Lo anterior, permite concluir que el número de vainillas halladas no coinciden con el eventual número de personas que accionaron sus armas de acuerdo con lo indicado por la prueba de referencia inherente a la entrevista del 25 de noviembre de 2016, pues se habla de que cinco sujetos dispararon al unísono; evento que se descarta con los informes y álbumes fotográficos aportados, entre ellos, el acta de inspección a lugares FPJ 9 del 20 de noviembre de 2016, elaborado por HAROLD LATORRE SÁNCHEZ; el informe FPJ 3 del 21 de noviembre de 2016, incorporado por ORLANDO ALBEIRO CEDEÑO; la fijación fotográfica FPJ-11 del 26 de noviembre de 2016, firmado por ORLANDO MORALES LÓPEZ; y, el informe fotográfico 01044 del 20 de noviembre de 2016, signado por ALFONSO DUQUE PATIÑO, toda vez que se descartó la existencia de municiones de varias armas, entre ellas, la de calibre 38 con la cual se segó la vida del uniformado, pues no quedaron impactos en casas o en la calle, que así lo demostrara, ya que además de las vainilla 9 mm que correspondían al arma del uniformado, solo dos proyectiles calibre 32 fueron recuperados en la vía pública de la calle 38, estableciéndose que ninguno de los mismos fue el que quitó la vida al uniformado, pues no coincidía con la munición extraída del cuerpo del obitado.

La prueba de referencia, no encuentra refuerzo cuando en la diligencia de registro y allanamiento, efectuada el 1 de diciembre de 2016 en el inmueble ubicado en la carrera 31 número 35-03 del Barrio Santander del municipio de Calarcá, Quindío, a pesar que de acuerdo con la información ofrecida por ÁLVARO TIGREROS en el juicio oral y quien estuvo en el procedimiento, se halló un arma tipo revólver calibre 38, con cachas de madera y con seis cartuchos, tres de ellos percutidos, número de serie M 6047 J, y que estaba en posesión de Y.A.C.M., conocido con el remoquete de “vitamina” y J. A.P.V., al ser cotejada la referida arma de fuego con el proyectil calibre 38 recuperado en la diligencia de necropsia practicada al occiso JESÚS WILLIAM ROQUE QUISCUALTUD, se determinó que no guardaba uniprocedencia; aspecto consignado en el informe de investigador de laboratorio FPJ 13 del 1 de diciembre de 2016, signado por EDWIN LEONARDO DÍAZ TREJOS.

Por manera que, el acopio probatorio aportado por la fiscalía no complementa ni refrenda la prueba de referencia correspondiente a las entrevistas rendidas por el señor JHON ALEXANDER CELIS CASTELLANOS, pues objetivamente se revela una realidad distinta a la descrita por este, lo que conduce a inferir que no es dable alcanzar el estándar de conocimiento establecido en la ley como presupuesto de la condena.

Bajo esas consideraciones, se impone discernir el principio in dubio pro reo resolviendo la duda a favor de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., pues su participación no se demostró, ya que las pruebas de responsabilidad que acompañaron a la de referencia no la ratificaron, motivo por el cual los aspectos referentes a la introducción del álbum fotográfico, la falta de reconocimiento de los procesados en fila de personas, la irregularidad en la actuación de los oficiales con el presunto fin de aleccionar al testigo en contra de los procesados y la veracidad de las fuentes anónimas, por sustracción de materia no se abordarán. Finalmente, frente a la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 del Código Penal, y que se configura por razón del hecho de portar armas cuyas características técnicas tengan poder ofensivo y además que su poseedor carezca de la autorización legal que lo faculte para su porte, se establecerá si el mismo concurre en el caso de los procesados J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M. Para el efecto, emergen dudas inquebrantables; de un lado, la prueba de referencia relacionada con las entrevistas rendidas por JHON ALEXANDER CELIS, presenta versiones contradictorias.

En la rendida el 25 de noviembre de 2016, señaló que vio a los señores J.A.L.C., conocido como “JARBY”, J.G.B, alias “JOHNNY”, Y.A.C.M., distinguido con el remoquete de “vitamina”, CARE LÁPIDA y EL GORDO, armados para el momento de los hechos; circunstancia que se contrapone con lo referido en las entrevistas vertidas por el mismo, el 21 de enero y 11 de octubre de 2017, cuando afirmó que el adolescente conocido como “chinga” fue el único que disparó y que los otros, refiriéndose a las personas mencionadas y que se hallaban en la cancha, no estaban armados.

De igual manera, la prueba complementaria que se utilizó por la fiscalía correspondiente al testimonio del señor GIOVANNY SANTACRUZ, compañero de la víctima, para ratificar la primera versión del testigo de referencia, esto es, la del 25 de noviembre de 2016, resulta difusa y no brinda certeza de la responsabilidad de los procesados, pues afirmó que cuando el corrió por la calle 38. percibió que WILLIAM DE JESÚS estaba postrado en el piso y presentaba una herida de bala, motivo por el cual se asomó en la esquina de esa calle con la carrera 30, y observó a seis personas que se hallaban armados y corrían por la cancha, razón por la que el alcanzó a hacer unos disparos contra los sujetos, quienes huyeron hacia el Barrio Giraldo.

Así las cosas, la prueba de referencia carece de prueba directa que la refrende y otorgue certeza de que eran lo señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., quienes corrieron portando armas de fuego, si en cuenta se tiene, por un lado, que el señor JHON ALEXANDER CELIS, aseguró en la primera entrevistas que el grupo de personas que estaban en la cancha de microfútbol, además de los procesados, eran los sujetos conocidos con los apodos de “CARE LÁPIDA”, “EL GORDO”, los hermanos de “GALLINA”, “PIÑA” y “BAMBI”; y por otro lado, el policial declarante, advirtió que solo divisó siluetas de seis hombres partiendo hacia el barrio contiguo, portando armas, por lo que no existe precisión sobre la entidad de los sujetos, razón por la cual se carece de un convencimiento más allá de toda duda de que los tres implicados conformaran el grupo de varones avistados por el policial en la mañana del 20 de noviembre de 2016.

Ahora, frente al hecho de que en la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo el 1 de diciembre de 2016 en el inmueble ubicado en la carrera 31 número 35-03 barrio del Santander de Calarcá, cuyo procedimiento se consignó en el informe FPJ-3 incorporado por ÁLVARO TIGREROS, quien acudió al juicio y dio detalles de la actividad, e indicó que en el bien residía J.A.C. junto con su esposa ELISDENY CAMACHO y estaban acompañados por los señores Y.A.C.M. alias “vitamina” y J.A.P.V., siéndoles incautada a estos últimos un arma de fuego que arrojaron en el segundo piso, y que correspondía a un revólver calibre 38, con cachas de madera y con seis (6) cartuchos para el mismo; tres de ellos percutidos, números de serie M 6047 J; adminículo que fue objeto de estudio por el perito en balística JUAN FELIPE MARÍN PESCADOR, quien también acudió a la audiencia de juicio oral y explicó el informe FPJ-13 del 1 de diciembre de 2016, determinando que el artefacto era apto para producir disparos, pero la munición no coincidía con la que fue extraída del cuerpo de la víctima.

Frente a lo anterior, es preciso señalar que si bien presuntamente se incursiona en el tipo penal descrito en el artículo 365 del C.P., por parte de Y.A.C.M. y J.A.P., de quienes se dijo se les incautó el arma, ese evento no corresponde al desarrollo del acontecer que se investiga dentro de este proceso, habida cuenta que no guarda relación con los hechos suscitados el 20 de noviembre de 2016.

En ese contexto, pese a que la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo el 1 de diciembre de 2016, en cuyo desarrollo se halló un revólver en la casa del señor JHON ALEXANDER CELIS CASTELLANOS y en donde se estaban Y.A.C.M. y J.A.P.V., fue derivada por razón del deceso del señor WILLIAM DE JESÚS ROQUE, también lo es que este suceso no guarda, se itera, homogeneidad de tiempo, modo y lugar con lo investigado, máxime cuando se determinó que el arma y las municiones incautadas no correspondían a las que segaron la vida al policial; asimismo, se desconoce si C.M. portaba ese adminículo el día del hecho de sangre para generar una conexidad, si la misma era de su propiedad, o de P.V. o del residente del predio.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida dentro del radicado No. 48609, SP291-2018, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, respecto del principio del in dubio pro reo, precisó: “La Corte también ha sostenido que las causas que justifican o excusan de responsabilidad, deben estar probadas para que produzcan sus efectos en la vida del derecho; que la tesis de que en las dudas debe optarse por lo más favorable al procesado, no es aplicable sino cuando se duda de la responsabilidad, caso en el cual debe ser absuelto, porque la condenación debe basarse en la prueba completa del cuerpo del delito y de la responsabilidad, pero este criterio no puede aceptarse cuando se trata de causales de justificación o excusa que deben aparecer como evidentes”.

(…) “Toda duda se debe resolver a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla”, dispuso el legislador de 1971 como igual lo había hecho el de 1938; el de 1987, en el artículo 248 del decreto 0050, reprodujo el mandato; el de 1991, en el artículo 445 del decreto 2700, simplemente suprimió la locución “cuando no haya modo de eliminarla” y en lo restante lo conservó; y el de 2000, a través del artículo 7º de la ley 600, lo introdujo como norma rectora.

Ahora bien: si no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del acusado, según la fórmula legal acogida en los Códigos de 1987, 1991 y 2000, no puede prohijarse la idea de que la duda sobre la antijuridicidad de la conducta es igual a la certeza exigida para condenar.

Si la primera se presenta no hay lugar a la segunda y en casos así la ley dispone que la indefinición que produce la duda se resuelva a favor del procesado porque es la única manera de impedir que se condene a un inocente”. Consecuente con lo precisado, en tratándose del caso en examen, no se llegó, entonces, al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad penal de los procesados en las conductas atribuidas por la fiscalía, como lo impone el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

La Sala, por lo tanto, revocará la decisión condenatoria y, en su lugar, dispondrá la ABSOLUCIÓN de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M.. Se ordenará su libertad inmediata, siempre que los mismos no sean requeridos por otra autoridad judicial. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 25 de febrero de 2020, por medio de la cual condenó a los acusados J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., por las conductas punibles de homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, para en su defecto, ABSOLVERLOS.

En virtud de lo anterior, se dispone la libertad inmediata de los señores J.A.L.C., J.G.B y Y.A.C.M., siempre y cuando no sea requeridos por otra autoridad judicial.

SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO