PRISIÓN DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia/Existencia de familia extensa “…De esta manera, al no cumplirse con los requisitos establecidos en la normativa para el reconocimiento del citado sustituto, y apreciarse familia extensa que pueda asumir el cuidado de los menores, se desvirtúan los planteamientos de la defensa. Además, cabe precisar que si eventualmente la familia no pudiera asumir la tenencia de los hijos de la procesada, el riesgo de abandono puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo, por lo que la Constitución Política prescribe en su artículo 44, que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. CITAS: Art. 44 Constitucional;
Ley 750 de 2002; Ley 1232 de 2008; T-534 de 2017; Casación Penal, providencia de 22 junio del 2011, radicado Nº 35943, magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, mayo 18 de dos mil veinte. Radicado 63001 63006 13 2019 80015 Acusada E.A.P. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 3:30 pm Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 054 del 6 de mayo de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora E.A.P., contra la sentencia del 24 febrero de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, condenó a la referida acusada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
HECHOS El 14 de abril de 2019, aproximadamente a las 13:00 de la tarde, al efectuar la revisión de las personas que pretendían ingresar a la cárcel San Bernardo de Armenia, los caninos detectaron que la señora E.A.P., portaba un elemento dentro de su cuerpo, por lo que sometida a los rayos X, decidió entregar un objeto rojo en forma cilíndrica, en cuyo interior había sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba de PIPH, arrojó un peso neto de 156.6 gramos para marihuana y 39.7 para cocaína. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, el 15 de abril de 2019, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de captura y de imputación, contra la señora E.A.P., en cuyo desarrollo la Fiscalía puso en conocimiento de la citada ciudadana que la investigaba en calidad de autora de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrado en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal; cargo que la imputada no aceptó. 3.2.
La Fiscalía, el 16 de abril de 2019 presentó contra la procesada el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de formulación que se agotó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 9 de octubre de 2019; el 17 de enero de 2020, se instaló la audiencia preparatoria en la cual la fiscalía señaló que llegó a un preacuerdo con la procesada en el que esta aceptaba los cargos y a cambio se le reconocería la circunstancia de marginalidad, consagrada en el artículo 56 C.P, quedando la pena pactada en 18 meses de prisión y multa de 0.66 S.M.L.M.V; pacto verificado y avalado por la funcionaria, por lo que el 24 de febrero de 2020, dio lectura a la sentencia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria, después de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de la acusada, señaló que la señora E.A.P., incurrió en la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal, por la cual le impuso 18 meses de prisión y multa de 0.66 SMLMV, en atención al preacuerdo realizado entre la Fiscalía y la procesada y, como pena accesoria, la sancionó con inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la condena principal.
De otra parte, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La defensa de la señora E.A.P., impugnó el fallo. Fundó su inconformidad, exclusivamente, en la no concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, al indicarse que no cumple con los requisitos de la Ley 750 de 2002, porque cuenta con antecedentes penales de una sentencia emitida en el año 2011, la cual no debió valorarse; además, en el trámite de la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, allegó la documentación necesaria para demostrar tal calidad, señalando que es la única persona que vela por el sostenimiento de los menores B.S.P, y J.N.T.P, de 11 y 13 años de edad, motivo por el cual la decisión no es proporcional, necesaria y razonable.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura postulada por el defensor de la señora E.A.P., como se ha precisado, está delimitada a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria en atención a la condición de madre cabeza de familia de la acusada, en la medida que tiene bajo su cuidado a sus menores hijos B.S.P, y J.N.T.P, de 11 y 13 años de edad.
El fallo impugnado fue producto del preacuerdo que la ciudadana E.A.P. celebró con la fiscalía, el cual fue verificado en audiencia del 17 de enero de 2020; luego, la alzada no se dirige a cuestionar el juicio de responsabilidad sino las condiciones en que la sentenciada debe cumplir la sanción de 18 meses, impuesta en el fallo del 24 de febrero de 2020.
Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el domicilio, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la que conforme con lo previsto por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008, se predica de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-534 del 30 de agosto de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al tema que nos ocupa, precisó: “…La jurisprudencia constitucional, en concordancia con el mandato del artículo 43 Superior que establece el especial apoyo que debe proveerse a las madres cabeza de familia y los desarrollos legales orientados a brindar dicha protección, señaló que para tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Ahora, si bien el inciso final del artículo 44 de la Carta Política, establece que los derechos de los niños de “tener una familia y no ser separados de ella” prevalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, la condición reclamada por la condenada y que el desempeño personal, laboral, familiar o social, permita determinar que la penalmente responsable no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. En ese contexto, si en determinado caso se cumplen los presupuestos para conceder este sustituto, la consecuencia será que el favorecido continuará cumpliendo la pena restrictiva de su libertad que le fue impuesta, pero cambiará el lugar de ejecución, específicamente, pasará de estar privado en un centro penitenciario al lugar de su domicilio, pues este mecanismo no conlleva el relevo de la obligación de cumplir con la condena penal, ya que está previsto para facilitar que los condenados que tienen a su cargo hijos menores de edad o en condiciones de debilidad manifiesta por incapacidad permanente, puedan cumplir con dicha sanción sin dejar a un lado las obligaciones derivadas de su condición de madres y/o padres, por lo que el sustituto como el solicitado, de manera alguna está ligado a los derechos del procesado, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas, para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan.
En tratándose del caso de la señora E.A.P., su defensor en aras de demostrar la calidad de madre cabeza de familia en las condiciones de la Ley 750 de 2002, frente a sus descendientes B.S.P, y J.M.T.P, de 13 y 11 años de edad, respectivamente, aportó los siguientes documentos: (i). Los registros civiles de nacimiento de los menores B.S.P y J.M.T.P, de 13 y 11 años, con indicativos seriales 38912911 y 32778927, respectivamente, señalando que el primero nació 2 de julio de 2006 y, el segundo, el 4 de julio de 2008.
(ii). Las tarjetas de identidad de los aludidos menores; un diploma de la institución educativa “Las Colinas” correspondiente al niño B.S.P; y los resultados académicos obtenidos por la señora E.A.P. como Auxiliar Contable y su respectivo diploma; así como el que acredita su condición de bachiller académico. (iii). Las declaraciones extrajuicio rendidas en la Notaría Primera de Armenia el 21 de febrero de 2020, por las señoras LUZ MERY SAMELINES LÓPEZ y GLORIA LILIANA ARIZA LONDOÑO, en las cuales se señala que E.A.P. reside con sus hijos menores y responde por ellos económicamente.
(iv). Constancia laboral suscrita por la señora MARTHA JULIETH IDÁRRAGA, certificando que la procesada trabaja como mesara en el restaurante “Parrillón Paisa” desde el 1 de febrero de 2020. (v). El informe de visita domiciliaria practicada el 21 de febrero de 2020 a la residencia de la acusada, ubicada en el sector 1 manzana 23 casa 17 barrio hojas anchas las colinas Armenia, elaborada por la señora PAOLA ANDREA DUQUINO ZAPATA, Trabajadora Social, a petición del abogado defensor, en la cual, en el recuento de la historia familiar de la señora E.A.P., se señala que tiene 31 años, es hija de la señora ROSAURA PESCADOR de 60 años y WILLIAM MARULANDA de 55 años, vendedor ambulante de relojes; no fue reconocida por el progenitor, no existen vínculos afectivos y filiales.
Sus hermanos son: ROSA ELENA PESCADOR de 41 años, trabaja en casas de familia; ANTONIO PESCADOR, quien murió de forma violenta; EIDER DE JESÚS PESCADOR de 38 años, que se encuentra en un centro penitenciario y PAOLA PESCADOR de 28 años; todos son hijos de diferente progenitor. En cuanto a la dinámica familiar, se indicó por información dada por la procesada que los vínculos afectivos son distantes y no existe comunicación; refiere que se fue a los 15 años de la casa porque estaba embarazada y su progenitora no le brindó el apoyo suficiente; tiene dos hijos, el primero B.P, de 13 años, quién se encuentra en la institución educativa “Las Colinas” en noveno grado de la básica secundaria y no fue reconocido por el padre; el segundo de sus hijos es J.M.T, de 11 años, al igual que su hermano mayor se encuentra estudiando en la misma institución educativa en el grado noveno, su progenitor es el señor ANDRÉS TAPIERO de 34 años de edad; fue concebido en una relación esporádica y sin compromiso.
La Sala, como consecuencia de las pruebas aportadas, deduce que la procesada no ostenta la calidad de madre cabeza de familia, a pesar de que en el informe de visita social se indicó que tiene la jefatura del hogar y bajo su cargo el desarrollo afectivo, económico, educativo y social de sus hijos B.S.P, y J.M.T.P, respectivamente, de 13 y 11 años de edad, también lo es que, como se ha precisado, no cuenta con la deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia, pues dentro de las pruebas se hace referencia a la existencia de consanguíneos extensos como la progenitora y dos hermanas que pueden hacerse cargo de los niños mientras la procesada se encuentre privada de la libertad, pues no obstante se indique que tienen falencias en comunicación, ello no es óbice para desconocer el deber de solidaridad que les asiste a los miembros de la familia para que presten la ayuda necesaria para la asistencia de los menores en este caso.
De otro lado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia de 22 junio del 2011, proferida dentro del radicado Nº 35943, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, precisa que para acceder al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por madre o padre cabeza de familia, es necesario, además, verificar el cumplimiento de los otros requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, a saber: “… ARTÍCULO 1o.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…” (Subrayado del Tribunal) Lo anterior, en procura de determinar en virtud de un juicio de ponderación la prevalencia de los intereses superiores del menor sobre los fines estatales en la ejecución de la pena, ya que el reconocimiento de la privación de la libertad en el domicilio a un padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático, la providencia citada del órgano de cierre de la jurisdicción penal, en ese sentido, indicó: “…2. 2. 4.
En este orden de ideas, si el juez, por un lado, encuentra en determinado asunto que se reúnen los requisitos de naturaleza legal y constitucional para imponer la detención preventiva en un sitio de reclusión, o bien para decretar la ejecución material de la pena en un establecimiento carcelario, pero al mismo tiempo advierte que en aras del derecho del hijo menor o incapacitado sería recomendable no quebrantar la unidad familiar, está ante una colisión de principios que pese al interés superior de este último deberá resolver mediante el llamado juicio de ponderación ” (…) Lo anterior significa que no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial.
(…) 2.3.3. En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste…”.
Por manera que, la concesión de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia establecida en la citada ley, exige también que el desempeño personal, laboral, familiar o social del enjuiciado, permita suponer que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. En este caso, es claro que esa circunstancia no concurre, pues el delito por el cual fue condenada la señora E.A.P. genera alarma social, ya que fue capturada transportando en el interior de su cuerpo 156.6 gramos de marihuana y 39.7 gramos de cocaína; sustancias que pretendía ingresar a la cárcel San Bernardo, desconociendo con ese proceder la lucha que el Estado adelanta contra el tráfico de estupefacientes, pues dada la cantidad de psicoactivos incautados, el daño potencial que con los mismos se pudo causar, resultaba de carácter inconmensurable.
Esto se acompasa con el tercer inciso del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, habida cuenta que ello constituye un ingrediente indicativo de la real personalidad de la procesada, pues ostenta una sentencia condenatoria, proferida el 13 de diciembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, por conducta similar -contra la salud pública-, momento a partir del cual se le imponía observar mayor probidad y rectitud frente a sus actuaciones; no obstante, optó por incurrir nuevamente en el camino del delito, comprometiendo la formación de un modelo de vida para sus menores hijos, motivo suficiente para que desde el plano de las denominadas prevención general y especial se haga necesaria la prisión intramural, a fin de no perjudicar las condiciones de sus hijos y evitar que la sociedad se sienta insegura y burlada por virtud de la deslegitimación del mecanismo sustitutivo.
De esta manera, la posición de la defensa, relacionada con que la jueza de primer nivel impuso rigorismos diferentes a los establecidos en la norma para la concesión del beneficio, como es el estudio de los antecedentes, queda sin fundamento, pues los mismos no pueden considerarse un elemento aislado, toda vez que dicha normativa no establece una franja temporal para estudiar la personalidad del implicado, como sí lo indica el artículo 68 A del Código Penal, para estudiar otros subrogados; además, se itera, el sustituto de padre o madre cabeza de familia contrae otros rigorismos y es al amparo de la Ley 750 de 2002 que debe determinase su viabilidad, por lo que no se atenderá favorablemente la pretensión del censor referente a que el antecedente que su prohijada registra no es óbice para negar su pretensión, por cuanto desde su ocurrencia han transcurrido 5 años, toda vez que la sentenciada no está observando las reglas de la Ley 750 de 2002.
En ese sentido, se reitera lo dicho por la jurisprudencia citada en esta decisión, en la cual, respecto al tema que nos ocupa, precisó: “[…] el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial”. 2.2.2.
Por su parte, es imposible escindir de la pena privativa de la libertad una valoración concerniente a sus funciones, y en ella las circunstancias relativas al autor del injusto (que en un sentido más amplio hacen parte del juicio de reproche individual como principio rector de la categoría de la culpabilidad) son necesarias a la hora de determinar judicialmente su efectiva ejecución. Esto es así de acuerdo con el artículo 4 del Código Penal, norma rectora que en tanto tal prevalece sobre las demás disposiciones y rige para la interpretación de todo el sistema.
Esta norma estatuye, a modo de fines de la pena, los de prevención general, retribución justa, protección al condenado, prevención especial y reinserción a la sociedad, siendo estas dos últimas “las que operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”. Por ello, la Sala ha contemplado que, para la concesión de la prisión domiciliaria, los fines de la pena constituyen tanto la razón como el horizonte por el cual es deber del funcionario estudiar las condiciones relativas al “desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado”, de que trata el artículo 38 del Código Penal: “[…] el pronóstico al que se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena, de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacia su resocialización. ”En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente, con dicho entorno”.
De esta manera, al no cumplirse con los requisitos establecidos en la normativa para el reconocimiento del citado sustituto, y apreciarse familia extensa que pueda asumir el cuidado de los menores, se desvirtúan los planteamientos de la defensa. Además, cabe precisar que si eventualmente la familia no pudiera asumir la tenencia de los hijos de la procesada, el riesgo de abandono puede ser cubierto por el ICBF, que es la entidad encargada de atender dichas necesidades cuando la familia no puede hacerlo, por lo que la Constitución Política prescribe en su artículo 44, que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado, a través de la aludida institución. La Sala, en consonancia con los argumentos consignados determina que NO CONCEDERÁ la sustitución de prisión formal por prisión domiciliaria que la defensa efectuara en favor de la señora E.A.P., por cuanto no obstenta la condición de madre cabeza de familia.
Por lo tanto, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de febrero de 2020, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, condenó a la señora E.A.P. por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO