PRUEBAS COMUNES/Testimonio de menor “…De lo anterior, se desprende que el tema que será abordado por la Fiscalía y la Defensa en el medio de prueba solicitado, en esencia es el mismo, esto es, el conocimiento que tuvo la menor de edad L.S. acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho que originó este proceso, solo que el objetivo de la Defensa es controvertir el conocimiento directo que tuvo la infante L.S. acerca de esa situación; actividad que podrá cumplir a través del contrainterrogatorio, pues el artículo 393 del código de procedimiento penal, indica que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”; además, el artículo 403 de la misma norma contempla la posibilidad de que la contraparte pueda impugnar la credibilidad del testigo, escenarios en los que es posible utilizar manifestaciones anteriores del declarante contenidas, por ejemplo, en entrevistas.
Lo anterior hace efectivo el deber del juez de evitar dilaciones injustificadas en el proceso, pues ordenar el mismo testimonio como medio de prueba directo para la Fiscalía y la Defensa, conduciría a efectuar interrogatorios repetitivos. No obstante lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de Defensa del acusado y teniendo en cuenta que se argumentó la necesidad del testimonio de la infante L.S. para su teoría del caso, se estima procedente hacer la salvedad de que el testimonio de la menor de edad L.S. podrá ser practicado como prueba de la Defensa, únicamente en el caso de que la Fiscalía renuncie al mismo.
CITAS: Casación Penal, auto AP896-2015 del 25 de febrero de 2015, radicación No. 45.011, Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER; Casación Penal, providencia AP948-2018 del 7 de marzo de 2018, radicación No. 51.882, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, decisión del 26 de julio de 2019, radicación No. 63 001 30 00033 2016 02937, Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero cinco de dos mil veinte.
Radicado 63 001-60-99021-2018-00349 Acusado C.J.D.R. Delito Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Asunto Apelación Auto de Pruebas HORA: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 010 del 30 de enero de 2020.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado C.J.D.R., contra el auto del 25 de noviembre de 2019, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no decretó una prueba testimonial. 2.
HECHOS En el escrito de acusación, se consigna que el 11 de septiembre de 2018 a las 08:10 a. m. la menor M.C.C.R de 11 años de edad, se encontraba en el Colegio Nuestra Señora de Fátima ubicado en el sector del Caimo de la ciudad de Armenia, en el ejercicio de una labor escolar se hallaba en un recinto con su compañera L.S. y su profesor C.J.D.R., quien envió a la infante L.S. para otro lugar, y al quedar solo con M.C.C.R, procedió a realizar tocamientos sobre ella, ocurrido ello la niña contó lo sucedido a su amiga L.S. y a una docente. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 30 de septiembre de 2019, presentó el escrito de acusación en contra de C.J.D.R. por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años; audiencia de formulación que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, llevó a efecto el 30 de septiembre de 2019. 3.2. El 25 de noviembre de 2019, se realizó la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la Fiscalía solicitó, entre otros, el testimonio de la infante L.S. argumentando que es compañera de la víctima; dijo que servirá de testigo de corroboración porque se encontraba con la menor de edad víctima y el acusado, así que indicará las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, concretamente “narrará todo lo sucedido durante la evaluación de calificación, que fue lo indicado por el acusado para que ella saliera del aula donde se realizaba la misma, en qué momento se retiró”.
La Defensa del procesado, por su parte, al sustentar la pertinencia de su única solicitud probatoria, manifestó que si bien el testimonio de la menor L.S. es una prueba de cargo, pidió que se decretara como testigo directo de la Defensa, no como prueba común sino en el evento de que la delegada del ente acusador desista de ese testimonio o la infante se muestre renuente a comparecer al juicio oral, pues esa declaración es necesaria para ilustrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, porque la niña L.S.R.R ha declarado en entrevistas que la menor de edad M.C.C, le pidió que dijera que ella había visto lo sucedido. 3.3.
La a-quo no accedió a la solicitud probatoria de la Defensa, indicando que se trata de una prueba común que exige una carga argumentativa adicional a quien la solicita, pues cada parte debe exponer de manera suficiente la conducencia, pertinencia y utilidad de los hechos que pretende probar, porque no basta invocar un desistimiento de la petición probatoria de la contraparte; pronunciamiento que fundó en auto proferido por esta Sala Penal el 23 de febrero de 2017, radicación No. 2016-00495, con ponencia del Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO. 3.5.
La Defensa impugnó el auto. Sostuvo que no pretendía que se decretara un testigo en común sino directo de la Defensa, porque es fundamental para su teoría del caso, argumentó su conducencia y pertinencia señalando que la menor L.S. dijo en entrevista que la infante M.C. le había pedido que dijera que ella había visto los hechos por los que fue detenido el procesado.
Reiteró que su petición probatoria está supeditada a que la Fiscalía desista o se presente renuencia y dijo que esta Sala Penal en providencia proferida en el año 2019, sin aportar más información sobre la misma, decretó testimonios en la forma en que él lo está solicitando. 3.6. La Fiscalía, como no recurrente, adujo que no señaló a la menor L.S. como testigo directo de los hechos sino de corroboración, porque acompañaba a la víctima; además, desconoce el cambio de versión a que alude la defensa, quien podrá acudir al contrainterrogatorio para conocer lo que desea encontrar en ese testimonio.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los argumentos expuestos por la parte recurrente, debe determinar si procede decretar la petición probatoria cuestionada por la Defensa. Frente a la posibilidad de que se soliciten pruebas pedidas por la contraparte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP896-2015 del 25 de febrero de 2015, radicación No. 45.011, con ponencia del Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER señaló que es procedente su decreto en tanto que un testigo puede ofrecer al Juez conocimientos que sustenten la teoría de quien la pide así como de la parte contraria, posibilidad que materializa la igualdad de armas, siendo indispensable que el interesado explique la pertinencia de las mismas fundada en su teoría del caso.
La providencia citada, indica: “3.4. La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones).
Por tanto, ha de admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo si se refiere a los hechos que dieron origen al proceso penal, a los aspectos principales de la controversia, si se vinculan con situaciones que hagan más o menos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o causa perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión o no representa un escaso valor probatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos, en fin si no corresponde a una conducta injustificadamente dilatoria.” La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia AP948-2018 del 7 de marzo de 2018, radicación No. 51.882, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, sostuvo que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su antagonista siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso.
Y, afirmó: “(…) si una de las partes (en este caso la Defensa) pretende utilizar los testigos de la otra (la Fiscalía) para sustentar su teoría del caso, está facultada para solicitar la práctica de la prueba testimonial. En tal evento, debe asumir las respectivas cargas argumentativas, entre las que cabe destacar la explicación de pertinencia, a la luz de su particular teoría del caso.
Lo anterior sin perjuicio de la obligación que tiene el Juez de evitar la dilación del proceso, lo que bien puede suceder porque una de las partes pretenda que el testigo se pronuncie varias veces sobre un mismo tema. Por ello, cuando las partes solicitan un mismo testimonio para que le lleve al juez el conocimiento sobre un mismo aspecto (lo que bien puede suceder, por ejemplo, cuando pretendan realizar inferencias diferentes a partir de una misma situación fáctica), se deben ejercer los controles inherentes a la dirección del proceso, para evitar situaciones contrarias a la recta y eficaz administración de justicia.” En tratándose del asunto que nos ocupa, la Fiscalía solicitó como prueba el testimonio de la menor de edad L.S, justificando su pertinencia en que, como testigo de corroboración, narraría las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho investigado, y la Defensa, por su parte, argumentó que reclamaba ese medio de prueba como directo en caso de que el ente acusador renunciara a él y porque de acuerdo a una entrevista rendida por la infante L.S, la víctima le había pedido que dijera que ella había visto lo sucedido.
De lo anterior, se desprende que el tema que será abordado por la Fiscalía y la Defensa en el medio de prueba solicitado, en esencia es el mismo, esto es, el conocimiento que tuvo la menor de edad L.S. acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho que originó este proceso, solo que el objetivo de la Defensa es controvertir el conocimiento directo que tuvo la infante L.S. acerca de esa situación; actividad que podrá cumplir a través del contrainterrogatorio, pues el artículo 393 del código de procedimiento penal, indica que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”; además, el artículo 403 de la misma norma contempla la posibilidad de que la contraparte pueda impugnar la credibilidad del testigo, escenarios en los que es posible utilizar manifestaciones anteriores del declarante contenidas, por ejemplo, en entrevistas.
Lo anterior hace efectivo el deber del juez de evitar dilaciones injustificadas en el proceso, pues ordenar el mismo testimonio como medio de prueba directo para la Fiscalía y la Defensa, conduciría a efectuar interrogatorios repetitivos. No obstante lo anterior, con el fin de garantizar el derecho de Defensa del acusado y teniendo en cuenta que se argumentó la necesidad del testimonio de la infante L.S. para su teoría del caso, se estima procedente hacer la salvedad de que el testimonio de la menor de edad L.S. podrá ser practicado como prueba de la Defensa, únicamente en el caso de que la Fiscalía renuncie al mismo.
Esta Sala Penal, llegó a igual conclusión en decisión del 26 de julio de 2019, radicación No. 63 001 30 00033 2016 02937, con ponencia del Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO, al confirmar un auto que negó la solicitud de prueba común, precisando: “…el señor juez dejó a salvo la posibilidad de recibir los testimonios para la Defensa, en caso que la Fiscalía renuncie a ellos, con lo que garantiza el derecho de Defensa del procesado a que se practiquen las pruebas que sirvan para sustentar sus descargos”.
La Sala, en consecuencia, MODIFICARÁ la providencia impugnada solo para precisar que el testimonio de la infante L.S. podrá ser practicado como prueba de la Defensa únicamente en el caso que la Fiscalía renuncie al mismo. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE MODIFICAR, el auto del 25 de noviembre de 2019 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, solo para precisar que el testimonio de la menor de edad L.S, podrá ser practicado como prueba de la Defensa, únicamente en el caso que la Fiscalía renuncie al mismo.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En comisión de servicios)