DERECHO A LA SALUD/ORDEN DE RECOBRO/Medicamentos por fuera del PBS/Facultad de las EPS “…Ahora bien, en lo que corresponde al caso concreto, conviene precisar que el aducido reembolso de los gastos en que incurriera la NUEVA EPS-S por la prestación de los servicios de salud sin cobertura en el Plan Básico de Salud –PBS-, ha de anotarse que resulta inviable que el juez constitucional expida directrices y medidas sobre la comentada temática, ya que tal actuación se halla regida por diversas disposiciones que estatuyen los eventos en que es procedente llevarla a cabo y los lineamientos bajo los cuales ha de surtirse; preceptivas a las que ha de sujetarse la implicada EPS, con la finalidad de que, si lo considera necesario, solicite el enunciado recobro.
“…Desde la perspectiva dimanante de las reflexiones antepuestas, se colige que las Empresas Promotoras de Salud tienen plenamente establecida la facultad de efectuar los pertinentes recobros, sin que para tal cometido sea necesaria la intervención del juez constitucional, como en efecto lo advirtió el enjuiciador de instancia inferior; ora que si lo anterior fue decretado en el emitido fallo de salvaguarda, en absoluto se estaría extralimitando y rebasando la órbita de protección del accionamiento tuitivo.
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado Ponente: JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO. Armenia, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinte (2020). Ref.: Impugnación de Tutela N° 2020-00004-01/060. I.- OBJETIVO DEL PRONUNCIAMIENTO: Le corresponde al presente Órgano Plural entrar a dirimir la protesta entablada por el ente vinculado al presente rito supralegal, es decir, la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, en cuanto al fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la localidad el pasado 17 de enero, dentro del asunto especificado en la referencia, entablado a través de agente oficiosa por A.T.G. contra la NUEVA EPS-S S.A. II.- RESUMEN DE LAS ACTUACIONES: A.- LOS FUNDAMENTOS DEL AMPARO: La agente oficiosa del postulante relató que su esposo cuenta con 83 años de edad y fue diagnosticado de “TROMBOSIS VENOSA TEMPORAL SUPERIOR, EDEMA MACULAR CON SOSPECHA DE GLAUCOMA POR EXCAVACIÓN AUMENTADA” –sic- (fl. 1, cdno. ppal.), siendo que su médico tratante le prescribió el medicamento denominado “INYECCION DE SUSTANCIAS TERAPEUTICAS EN VITEREO-AFLIBERCEPT, EN UNA DOSIS, para ser aplicada en el ojo izquierdo” –sic- (fl. 2, ibidem), sin que para la data de interposición del actual empeño tutelar le haya sido suministrada la reclamada medicina, la que resulta indispensable para evitar la pérdida de su ojo.
B.- TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA: El juzgador de grado base admitió la reclamación constitucional mediante proveído adiado a 8 de enero de la anualidad que decursa. En ese ámbito, dispuso la vinculación de la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO y concedió a los pretendidos organismos el lapso que expusieran sus argumentos de contradicción. C.- CONTESTACIONES TRAÍDAS AL EXPEDIENTE: La NUEVA EPS-S S.A., adujo que los servicios de salud venían siendo prestados a su afiliado en lo atañedero a la patología diagnosticada, siendo que en cuanto al insumo requerido ya había iniciado las actuaciones administrativas enderezadas a autorizarlo.
Asimismo, sostuvo que el otorgamiento de un tratamiento integral vulneraría la prebenda al debido proceso, al prejuzgar por hechos futuros e inciertos. De ese modo, instó desestimar los ruegos del extremo activo y que, en caso de expedirse una resolución contraria a lo peticionado, fuera dispuesto el pertinente recobro. A su turno, la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, manifestó que para nada le constaban los sustratos fácticos enarbolados en la tuición, en la medida de que ninguna reclamación previa había sido enfilada ante esa institución. De otro lado, refirió que el implorante pertenecía al régimen subsidiado, encontrándose activo en la NUEVA EPS-S S.A., a quien le correspondía inexorablemente dispensar el procurado fármaco, por lo que carecía de competencia funcional y legal para asumir el servicio de salud instado por el accionante, acaecer este que configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva.
D.- LA PROVIDENCIA COMBATIDA: La célula judicial cognoscente amparó las garantías esenciales del peticionario, para lo cual ordenó a la NUEVA EPS-S S.A., la entrega del insumo “AFLIBERCEPT 2mg/0,05ml, SOLUCIÓN INYECTABLE UNICA DOSIS, al igual que el PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO A REALIZAR INYECCIÓN DE SUSTANCIAS TERAPEUTICAS EN VITREO” –sic- (fl. 42, tomo 1).
Seguidamente, advirtió que a la aseguradora le asistía la facultad legal para repetir contra la vinculada Secretaría, respecto de lo pagado en cumplimiento del fallo tutelar y que excediera las prestaciones y beneficios del Plan Obligatorio de Salud, todo ello de conformidad con los parámetros legales vigentes y dentro de los términos establecidos para el efecto, cuya actuación por ser de estirpe administrativa escapaba de la órbita del juez constitucional.
Es de connotar, que en punto del recobro, el A quo sostuvo que se trataba de una facultad de origen legal, la que jamás se condicionaba a un pronunciamiento judicial en sede de tutela para que se hiciera efectiva, ya que la legislación tenía previstos los procedimientos y términos que debían agotarse frente al suministro de las prestaciones ajenas al PBS; circunstancia esta por la que devenía inviable ordenar el recobro en el mandato supralegal.
E.- LA IMPUGNACIÓN: La SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, luego de referirse al marco normativo que contemplaba las competencias de las entidades territoriales en el sector de la salud, sostuvo que por tratarse el actor de un afiliado al régimen subsidiado, correspondía a la tantas veces mencionada EPS-S el suministro adecuado, oportuno y ágil de los medicamentos y servicios incluidos o no en el Plan de Beneficios en Salud, siendo que la verificación, control y pago de las cuentas que soportaban los servicios y tecnologías de salud no financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación-UPC, a partir del 1º de enero de 2020, estarían a cargo de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud.
III.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS: A.- COMPETENCIA: La Sala cuenta con la potestad para desatar la instaurada figura de opugnación, puesto que es la superior funcional del operador judicial que emitió la censurada decisión. B.- LA TUTELA: Este instrumento de protección, según lo preceptuado por el art. 86 Constitucional y lo reglado en el plano legal por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, apunta a contrarrestar las actuaciones y omisiones que signifiquen una transgresión de las garantías esenciales, es decir, las contempladas por el Capítulo I, Título II de la Carta Política y las relacionadas con la dignidad humana; objetivo que resultará procedente en los eventos en que el titular de la prebenda esencial carezca de medios alternos de defensa, salvo cuando se estructura un perjuicio irremediable, ante el cual será factible otorgar el restablecimiento de forma transitoria.
En añadidura, cabe recordar que la resolución del mencionado dispositivo de resguardo se producirá después de evacuarse un trámite sumario, breve y preferente, conformado por lapsos perentorios y que culmina con una decisión, a la que se le ha atribuido el carácter propio de una sentencia, de manera que puede ser rebatida en segunda instancia y sometida a la eventual revisión prevista por el art. 33 del mentado Decreto 2591 de 1991.
C.- ANÁLISIS DEL CASO PARTICULAR: Definidos los objetivos de la salvaguarda, es del resorte de la Colegiatura determinar si, frente a la situación particular, resultaba factible disponer la orden de recobro a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD de cara a los servicios de salud brindados por la EPS y que fueran ajenos al Plan Básico de Salud.
De este modo, con el fin de responder el indicado problema jurídico, conviene precisar delanteramente, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia nacional[1], que la salud ha sido concebida como una garantía de rango fundamental, reflejada en la facultad que tienen las personas para obtener las prestaciones que sean necesarias, a fin de alcanzar o conservar su bienestar físico y mental.
Desde esa perspectiva, con el fin de restablecer la prebenda enunciada y lograr la recuperación del paciente o al menos frenar los efectos de su enfermedad, es factible ordenar por conducto de resguardo que se proporcionen fármacos, servicios y procedimientos, aunque no estuvieran incluidos en el catálogo de beneficios. Ahora, en torno al enunciado aspecto, es menester explicar, conforme lo ha manifestado la Corte Constitucional[2], que la Ley 1751 de 2015 o Norma Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud, que la prestación de las asistencias en ese campo de ninguna manera puede fragmentarse, ya que el sistema apunta, en todo momento, a preservar la salud del paciente, pero que la misma regulación, en su art. 15, preceptuó que si bien es deber del Estado garantizar aquel derecho básico respecto de los ciudadanos, tal obligación encuentra excepciones en los eventos en que la asistencia reclamada se encuentre excluida del correspondiente plan de prestaciones, punto que sería explícitamente reglamentado por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Así, el aludido órgano ministerial profirió la Resolución 5267 de 2017, a través de la cual adoptó un listado de tratamientos e insumos que se hallaban cobijados por el compendio de beneficios y otros que quedaban por fuera de esa cobertura, creando sobre el particular un régimen híbrido. Sin embargo, en tal cuerpo legal no se tuvieron en cuenta todas las atenciones médicas, lo que provocó que varias de ellas estuvieran desprovistas de una regulación expresa.
De esta manera, en cuanto a la referida categoría de asistencias que se hallan en un “limbo jurídico”, la Corte Constitucional[3] indicó que podían concederse, siempre que se cumplieran los requisitos establecidos jurisprudencialmente, a saber: (i) que la ausencia de la intervención, procedimiento o medicina pusiera en riesgo prebendas fundamentales del usuario;
(ii) que no existiera un sustituto que sí fuera contemplado por la relación de prestaciones; (iii) que la receta proviniera de un médico adscrito a la EPS; y, (iv) que se hubiera comprobado la falta de capacidad económica del peticionario y sus familiares para costear el servicio. Por otro lado, en aras de resguardar la garantía prioritaria de la que se viene tratando –salud–, es viable que el juzgador constitucional disponga el suministro de la requerida medicina o la realización de la totalidad de exámenes, terapias e intervenciones encaminados a diagnosticar, controlar y curar la afección o disminuir su impacto en la estabilidad corporal y psicológica del asegurado; medida que además evitará que éste deba acudir a sucesivas acciones de amparo, con el propósito de lograr la materialización de cada prestación o la provisión de los medicamentos recetados durante la evolución clínica; amén de que contribuirá al acceso permanente y sin obstáculos a las asistencias médicas, como uno de los parámetros básicos que informan el iusfundamental aquí estudiado.
Ahora bien, en lo que corresponde al caso concreto, conviene precisar que el aducido reembolso de los gastos en que incurriera la NUEVA EPS-S por la prestación de los servicios de salud sin cobertura en el Plan Básico de Salud –PBS-, ha de anotarse que resulta inviable que el juez constitucional expida directrices y medidas sobre la comentada temática, ya que tal actuación se halla regida por diversas disposiciones que estatuyen los eventos en que es procedente llevarla a cabo y los lineamientos bajo los cuales ha de surtirse; preceptivas a las que ha de sujetarse la implicada EPS, con la finalidad de que, si lo considera necesario, solicite el enunciado recobro.
De ese modo, emerge palmario que el ordenamiento diseminado en el ord. “TERCERO”, el que advirtió que a la comprometida EPS le asistía la facultad legal para repetir contra la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD por aquellas prestaciones que excedieran los beneficios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, jamás excedió de la conceptualización consignada en el párrafo que antecede, puesto que a través del mismo se establece una posibilidad, nunca un mandato perentorio de pago.
Ello, por cuanto la redacción de aquella prescripción, permite constatar que el indicado recobro se efectuaría, a iniciativa de aquella organización accionada, “[c]onforme a los parámetros legales vigentes y dentro de los términos establecidos para ello, trámite de ley y de estirpe administrativo, que escapa de la órbita del juez constitucional” -sic- (fl. 42, legajo ppal.), jamás que sin su acatamiento entre a solicitar ante la Secretaría impugnante, -a quien por disposición legal le concierne asumirlos-, la solución inmediata de los servicios, intervenciones, tecnologías y prestaciones que estén por fuera del PBS en alusión y que los hubiere prestado o proporcionado.
Desde la perspectiva dimanante de las reflexiones antepuestas, se colige que las Empresas Promotoras de Salud tienen plenamente establecida la facultad de efectuar los pertinentes recobros, sin que para tal cometido sea necesaria la intervención del juez constitucional, como en efecto lo advirtió el enjuiciador de instancia inferior; ora que si lo anterior fue decretado en el emitido fallo de salvaguarda, en absoluto se estaría extralimitando y rebasando la órbita de protección del accionamiento tuitivo.
D.- CONCLUSIÓN: En mérito de las explicaciones que anteceden, se entrará a confirmar el mandato incrustado en el ord. 3° de la combatida decisión; como los restantes que la componen, pues ellos, insistimos, ni están desprovistos de juridicidad, como tampoco fueron objeto de disensión, en su orden. IV.- DECISIÓN: Con apoyo en las razones expuestas, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, en SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley”,
RESUELVE
PRIMERO. - RATIFICAR, en todas sus partes, el fallo de 17 de enero de 2020, emitido frente a este asunto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia. SEGUNDO.- ENTERAR de la resolución en emisión a las partes y al Juzgado de origen por el medio más expedito y eficaz. TERCERO.- En su momento, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, con el propósito de que se adelante su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO Magistrado JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Magistrado -exp. 2020-00004-01/060- CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ Magistrado -exp. 2020-00004-01/060- Acta N° ----------------------- [1]. C Const., sentencia T-056 de 12/02/2015. [2]. Corp. cit., decisión T-322 de 6/08/2018. [3]. Ibidem, prov. cit.