PRISIÓN DOMICILIARIA/MADRE CABEZA DE FAMILIA/Requisitos/No se probó la deficiencia sustancial de ayuda del núcleo familiar/Comportamiento personal y social “…El requisito primario para la sustitución invocada consiste en acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia, calidad que se encuentra expresamente definida en la ley, como lo admite el apelante al citar la normativa; así que, aunque puedan existir conceptos profesionales, según los cuales, desde otras disciplinas, se concluya que las personas sean las jefas o cabezas del hogar, las juezas y los jueces deben ceñirse a lo que el ordenamiento jurídico establece, como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, con lo cual se hacen efectivos los principios de legalidad y de igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución).
La Sala está de acuerdo con la decisión de primera instancia, porque, aunque se acreditó que J.A.G.A. es madre de dos menores de edad, no se probó la deficiencia sustancial de ayuda de los miembros del núcleo familiar de la procesada para su cuidado, o que las niñas quedarían totalmente desamparadas si se mantiene a la madre recluida en un establecimiento penitenciario; es decir, no se probó su condición legal de madre cabeza de familia.
GRAVEDAD DE LA CONDUCTA/Consideraciones hechas por el Juez de conocimiento como referente para el Juez de Ejecución de penas. “…Para la Sala, lo consignado por el juez de primera instancia en su decisión, sobre la gravedad de las conductas punibles por las que ha sido condenada la acusada, no es más que la exteriorización de la autonomía judicial con la que cuenta (artículos 230 de la Constitución Política y 5 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia).
Pese a haberse suscrito un preacuerdo entre las partes, el juez no queda relevado, como lo quiere hacer ver la defensa, para analizar la gravedad de la conducta de la infractora, siempre que ello se haga de manera razonable; Pero, además, el juez de conocimiento tiene que valorar esa gravedad, con el fin que los jueces de ejecución de penas cuenten con un referente claro en el momento de tomar decisiones relacionadas con el sistema progresivo del tratamiento penitenciario.
CITAS: Art. 44 Constitución Política; Art. 2 Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1.232 de 2008; Art, 1 de la Ley 750 de 2002; arts. 10, 14 y 15 del Código de la Infancia y de la Adolescencia; C-184 de 2003; C-194 de 2005; C-757 de 20143; Casación Penal, SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00000 2020 00018 Procesada: J.A.G.A. Delitos: Concierto Para delinquir agravado, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble.
Acta número: 066 Audiencia de lectura de fallo Miércoles diez (10) de junio de 2020 Hora: 2:30 de la tarde La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, el 16 de marzo de 2020, mediante la cual condenó a la señora J.A.G.A. como responsable de la comisión de los delitos de Concierto para delinquir, Tráfico de estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble, y le negó la prisión domiciliaria.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Durante el lapso comprendido entre los meses de junio de 2018 y septiembre de 2019, la señora J.A.G.A. hizo parte de una organización criminal dedicada al Tráfico de Estupefacientes, en la que ella transportaba tales sustancias desde el municipio de Montenegro hacia el municipio de Quimbaya y recibía dineros producto de su comercialización. El grupo de delincuentes utilizaba varios inmuebles para el almacenamiento de las drogas prohibidas, en cuya comercialización actuaba la ciudadana mencionada.
La Fiscalía formuló imputación a la señora J.A.G.A. como coautora de los punibles de Concierto para delinquir, agravado por realizarlo para cometer delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes (artículo 340, inciso segundo, del Código Penal), Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso segundo del Código Penal) y Destinación Ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal).
La Fiscalía General de la Nación y la procesada llegaron a un acuerdo para dar terminación anticipada a la actuación, el cual fue presentado en audiencia ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 16 de marzo de 2020. El convenio consistió en que la señora J.A.G.A. aceptaba los cargos como autora de los delitos que le fueron imputados a cambio de que, para efectos de la dosificación punitiva, se le reconociera haber actuado como cómplice y se reduzca la pena hasta en la mitad.
Por tanto, se pactó una aflicción de 120 meses de prisión, la cual, disminuida en la mitad por la complicidad, quedó en 60 meses de prisión. En la audiencia, Fiscalía y Defensa, luego de un receso que utilizaron para dialogar sobre algunos aspectos que debían precisar, concretamente, en relación con el delito de Destinación ilícita de inmuebles, dejaron claro que la procesada acepta de manera consciente y con suficiente información los cargos formulados por los tres punibles mencionados.
En la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia, el defensor de la procesada pidió otorgar el sustituto de la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta su condición de madre cabeza de familia, con el fin de brindar protección a sus hijas menores de edad, quienes, adujo, se encuentran al cuidado de personas con avanzada edad y que presentan problemas de salud, solicitud que fue coadyuvada por el Ministerio Público.
Por su parte, la delegada de la Fiscalía expuso que no era procedente la concesión de subrogados en favor de la procesada, por cuanto el inciso segundo del artículo 68A prohíbe su otorgamiento para las personas condenas por los delitos que fueron aceptados a través del preacuerdo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador aceptó los términos del convenio, al encontrarlos ajustados a la legalidad y respaldados con un mínimo probatorio razonable; por tanto, impuso a la acusada la pena pactada, 60 meses de prisión. La sanción de multa la fijó en el equivalente a 1400 salarios mínimos legales mensuales.
En relación con la solicitud de concesión de prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, el juzgado expuso que, aunque la señora G.A. es madre de dos menores de edad, en este caso no se acreditó la ausencia total de otros familiares que puedan brindarles protección y hacerse cargo de estas, tal y como ha ocurrido en el lapso en el que la acusada ha estado privada de la libertad.
Adujo que, si bien las personas que tienen a su cargo las niñas presentan algunos padecimientos en salud y una de ellas es de avanzada edad, ninguna se encuentra en incapacidad para prestar el cuidado que las menores requieren. El despacho expresó consideraciones respecto a la gravedad de los delitos cometidos por la acusada, las cuales, indicó, deben de ser tenidas en cuentas en la fase de la ejecución de la pena.
APELACIÓN El defensor de la procesada apeló el fallo y pidió concederle la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Cuestionó los razonamientos expuestos por el juzgado de primera instancia, porque, a pesar de reconocer la condición de madre cabeza de familia de la acusada, no tuvo en cuenta que las personas que tienen a su cargo las niñas son de especial protección por sus condiciones de salud y avanzada edad, aspectos que el despacho desestimó con fundamentos eminentemente subjetivos.
Agregó que las consideraciones hechas por el juez, respecto de la gravedad de la conducta y la necesidad de que se ejecute el mayor porcentaje de la pena impuesta, perjudican notablemente los intereses de su defendida en la fase de la ejecución de la pena, razón por la cual solicita que se revoquen dichas expresiones. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala abordará dos temas principales en la sentencia de segunda instancia. Inicialmente, se atenderá lo relativo a la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia, y, posteriormente, se referirá al reclamo de la defensa respecto a las manifestaciones realizadas por el juzgado de primera instancia sobre la gravedad de las conductas por las cuales fue condenada la acusada y su recomendación de que se ejecute el mayor porcentaje posible de la pena impuesta.
Sobre la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia De tiempo atrás, al resolver sobre la posibilidad de conceder prisión domiciliaria a personas que tienen hijos o hijas menores de edad, esta Sala ha recordado que la tensión existente entre el bienestar de los menores de edad (artículo 44 de la Constitución Política) y el poder punitivo del Estado (que debe imponer sanciones a las personas que cometen las faltas más graves contra las normas de convivencia en sociedad) ha sido solucionada por medio del establecimiento de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia.
Como se trata precisamente de un ejercicio de ponderación de derechos e intereses colectivos, la sola manifestación o, incluso, la prueba de que una persona es padre o madre de hijos menores de edad y que su acompañamiento es indispensable para el desarrollo armónico de estos, no son suficientes para que se conceda automáticamente la prisión domiciliaria, ya que deben cumplirse todos los requisitos señalados en la ley, los cuales se ajustan a la Constitución Política, como ya lo ha declarado la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003.
Al ser un beneficio que se ha establecido en favor de las personas que quedarían totalmente desprotegidas ante la reclusión de quien sea el único individuo que puede velar por ellas, y no de una gracia en favor de quienes son condenados, deben analizarse los medios probatorios para determinar si con ellos se acreditaron los requisitos que la norma exige, estudio que debe ser riguroso para evitar que quienes no tengan esa calidad puedan evadir el cumplimiento efectivo de la prisión que se les impone, ya que la práctica judicial enseña que en no pocas ocasiones se ha acudido a este mecanismo con el ánimo de evitar la ejecución de la sanción en establecimiento carcelario.
De no tenerse en cuenta estas exigencias, la prisión domiciliaria por la calidad de madre o padre cabeza de familia se convertiría en un medio para burlar la actividad estatal y para abusar de los derechos por parte de quienes han infringido la ley penal y merecen una sanción, como lo advirtió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP del 30 de septiembre de 2009 (radicación 30.106).
El requisito primario para la sustitución invocada consiste en acreditar la condición de madre o padre cabeza de familia, calidad que se encuentra expresamente definida en la ley, como lo admite el apelante al citar la normativa; así que, aunque puedan existir conceptos profesionales, según los cuales, desde otras disciplinas, se concluya que las personas sean las jefas o cabezas del hogar, las juezas y los jueces deben ceñirse a lo que el ordenamiento jurídico establece, como lo ordena el artículo 230 de la Constitución Política, con lo cual se hacen efectivos los principios de legalidad y de igualdad (artículos 29 y 13 de la Constitución).
En este orden de ideas, debe analizarse si se probó que la señora J.A.G.A. es madre cabeza de hogar, de acuerdo con las disposiciones legales. Para ello, resulta indispensable acudir al artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1.232 de 2008, norma que prevé que tiene esa condición “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura (…) de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” (Subraya la Sala).
En este proceso no se discute que la procesada es madre de dos niñas. Sin embargo, como ya se anotó, no basta con lo anterior para que se califique legalmente a la persona como madre o padre cabeza de familia, sino que, además, es indispensable probar plenamente la “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; es decir, que no hay otras personas que puedan hacerse cargo de los menores, o que, aun existiendo estas, no estén en condiciones de cuidarlos, situación que debe ser extrema para ser calificada como deficiencia sustancial.
En el caso concreto, al revisar los elementos de juicio allegados, la Sala está de acuerdo con la decisión de primera instancia, porque, aunque se acreditó que J.A.G.A. es madre de dos menores de edad, no se probó la deficiencia sustancial de ayuda de los miembros del núcleo familiar de la procesada para su cuidado, o que las niñas quedarían totalmente desamparadas si se mantiene a la madre recluida en un establecimiento penitenciario; es decir, no se probó su condición legal de madre cabeza de familia, como a continuación se expone: De acuerdo con el informe suscrito por la Comisaria de Familia del municipio de Montenegro, luego de realizarse una visita a la vivienda donde residen las hijas de la procesada, se pudo evidenciar que en la actualidad estas se encuentran bajo el cuidado y protección de las señoras Ligia Giraldo de Alzate, abuela de la acusada, y Lesbia Alzate, tía de las menores, desde que se inició el proceso penal en contra de la señora J.A.G.A., lo cual demuestra que las adultas tienen capacidad física y afectiva de socorrer a las menores tal y como lo han venido haciendo.
En el mismo informe sicosocial allegado por la defensa se advierte el deterioro físico, sicológico y emocional de las menores debido a la ausencia de su madre y a la transcendencia de su presencia en su desarrollo, situación que la ley y la judicatura no pueden negar; sin embargo, esa ausencia, generada por los delitos cometidos voluntariamente por la progenitora, debe ser suplida por las otras personas que hacen parte del grupo familiar, en cumplimiento del deber de solidaridad establecido en el artículo 44 de la Constitución Política.
Las manifestaciones consignadas en el aludido informe dan cuenta de que las niñas se encuentran en un ambiente sano, en el que se observó buena comunicación en el círculo familiar; además, se dijo que la vivienda en la que residen es un inmueble construido en material, con espacios suficientes y en el que se evidencian buenos hábitos de aseo, por lo que se alcanza a percibir como un sitio en condiciones de seguridad y salubridad correctas para el desarrollo de las menores.
Ahora bien, con los medios de conocimiento aportados a la actuación se acreditaron una edad avanzada de la señora Ligia Giraldo de Alzate y las afecciones de salud de esta y de la señora Lesbia Alzate, tía de las menores, quienes han asumido el cuidado de estas. Como dijo el señor juez de primera instancia, la sola existencia de enfermedades no imposibilita a las personas para hacerse cargo de las pequeñas y menos cuando entre las dos mujeres adultas pueden compartir, como lo han hecho, esa labor.
Esta afirmación encuentra respaldo en los datos de las historias clínicas sobre las buenas condiciones generales de las dos damas, a pesar de sus afecciones, tenidos en cuenta en la sentencia de primera instancia, que no fueron controvertidos. De otro lado, según declaración extra juicio rendida por la señora Carmen Alicia Ossa Sotelo, la cual fue aportada por la defensa, se afirma que la abuela de la procesada estaría en condiciones de recibir a esta y sus hijas menores en su casa, si se le llegara a conceder la prisión domiciliaria, aspecto que corrobora aún más el compromiso, capacidad y disposición de la señora Ligia Giraldo de Alzate de cuidar y brindar a las menores el apoyo que estas requieran.
De acuerdo con el registro civil de la menor N.Y.TG, el padre de esta es el señor José Miguel Tamayo Morales, quien, según se ha dicho, no responde por ella y vive en otro departamento. Para la Sala esta situación no es impedimento para que el señor Tamayo Morales asuma o al menos aporte económicamente para el cuidado de las menores, y, en caso de que este continúe sustrayéndose de dicha obligación, como lo manifestó la abuela de la procesada a la Comisaria de familia, pueden acudir quienes estén a cargo de las menores ante las autoridades competentes para que de manera coercitiva, se le obligue a asumirla.
Pero, además, la Sala también comparte la consideración del juzgado de primera instancia en lo relativo a que la señora J.A.G.A. con anterioridad a ser capturada vivía en unión marital de hecho con Cristian Camilo Torres Cañas, quien, si bien no es el padre de las menores, sí tiene un lazo de familiaridad con estas, debido a la unión que ellos decidieron constituir.
Todos los mencionados deben contribuir al desarrollo armónico de las niñas, porque así lo disponen los artículos 44 de la Constitución Política y 10, 14 y 15 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, al consagrar el principio de corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado en la protección de las niñas, los niños y los adolescentes.
En consecuencia, como existen otras personas que cuidan de las menores de edad y que les ofrecen condiciones para que puedan continuar con su desarrollo armónico, no se cumple con la totalidad de los requisitos legales para que la señora G.A. sea calificada como madre cabeza de familia para efectos de concederle la prisión domiciliaria que reclama.
Finalmente, la Sala debe agregar que la acusada tampoco cumple con el requisito fijado en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, según el cual, para que pueda concederse la prisión domiciliaria a una persona por ser cabeza de familia, debe probarse que “el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.” El comportamiento personal y social de la señora J.A.G.A., contrario a indicar que representa una protección para sus hijas menores, deja ver que representa un riesgo latente para ellas, pues no se ha presentado como una madre responsable, que enseñe a sus hijas valores positivos para la convivencia en sociedad, y que adicionalmente evite ponerlas en riesgo, como aquellos que se generan de forma inevitable en los contextos del tráfico de drogas.
Con base en todo lo anterior, se concluye que la negación de la prisión domiciliaria debe ser confirmada. Sobre las consideraciones acerca de la gravedad de las conductas. Para la Sala, lo consignado por el juez de primera instancia en su decisión, sobre la gravedad de las conductas punibles por las que ha sido condenada la acusada, no es más que la exteriorización de la autonomía judicial con la que cuenta (artículos 230 de la Constitución Política y 5 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia).
Pese a haberse suscrito un preacuerdo entre las partes, el juez no queda relevado, como lo quiere hacer ver la defensa, para analizar la gravedad de la conducta de la infractora, siempre que ello se haga de manera razonable. Pero, además, el juez de conocimiento tiene que valorar esa gravedad, con el fin que los jueces de ejecución de penas cuenten con un referente claro en el momento de tomar decisiones relacionadas con el sistema progresivo del tratamiento penitenciario. 11.1.
El Código Penal establece que la concesión de algunos beneficios o subrogados para la persona condenada está supeditada a la valoración de la gravedad de los delitos por los que se le ha sancionado, entre otros aspectos. Así se consagra, por ejemplo, para la concesión de la libertad condicional, en el artículo 64 de esa normativa. 11.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado una subregla en el sentido que la valoración que sobre ese aspecto hace el juez de ejecución de penas queda supeditada a la que haga el juez de conocimiento en la sentencia. La Corte Constitucional en sentencias C-194 de 2005 y C-757 de 2014 así lo expuso y, en esta última, concluyó que “una norma que exige que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible de las personas condenadas a penas privativas de su libertad para decidir acerca de su libertad condicional es exequible, siempre y cuando la valoración tenga en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional”; lo que significa que el juez de conocimiento debe hacer esa valoración para que pueda ser tenida en cuenta por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Ahora, en relación con las posibles consecuencias desfavorables que pueda tener esa valoración en la fase de ejecución de la pena, alegadas por el apelante, este Tribunal debe advertir que la valoración de la gravedad de las conductas que hace el juez de conocimiento es apenas uno de los criterios que deben considerar los jueces de ejecución de penas, quienes conservan su autonomía para ponderar ese análisis con los demás requisitos que exige la ley para cada caso particular.
Por ejemplo, si de libertad condicional se trata, el juez de penas tendrá que analizar también el comportamiento y desempeño de la persona en prisión para establecer la necesidad de continuar o no con el tratamiento penitenciario. Aunado a lo anterior, la gravedad de las conductas por las cuales la señora G.A. fue condenada no puede ser aminorada por la aceptación de los cargos que le fueron atribuidos a esta, la que tiene efectos en la dosificación punitiva, que ya fueron reconocidos.
Por tanto, la sentencia recurrida será confirmada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a la señora J.A.G.A. como responsable de un concurso de delitos de Concierto para delinquir agravado, Tráfico de estupefacientes y Destinación ilícita de bien inmueble, y le negó la prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO