PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Finalidad de distribución/Prueba La Fiscalía no demostró la finalidad de destinar la sustancia encontrada para distribuirla o comercializarla; las versiones de los patrulleros reconocieron que no percibieron directamente que el procesado vendiera estupefacientes, sin embargo, con tales testimonios no se probó que el capturado tuviera la intención de vender la sustancia ilícita que tenía en su poder; que la existencia del elemento subjetivo debe acreditarse con pruebas y medios de conocimiento válidamente obtenidos que puedan ser controvertidos en juicio, sin que tengan tal categoría los rumores, los comentarios, así sean generalizados, sin sustentos objetivos.
PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Cantidad/Indicio Ahora bien, como lo ha enseñado la jurisprudencia, ya reseñada, la cantidad de la droga (4.1 gramos de cocaína, 4 dosis personales) y su distribución (en este caso, en varias papeletas) pueden servir como hechos indicadores de la finalidad de distribución, pero tal indicio es ambiguo, ya que los mismos hechos indicadores pueden servir para inferir que la droga se tenía para aprovisionamiento.
PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Finalidad/Adicción No sobra advertir que, como lo resalta el señor abogado apelante, de acuerdo con el precedente jurisprudencial vigente, la defensa no tiene que demostrar la condición de adicción de la persona procesada, pues, la Fiscalía, con independencia de ello, tiene que probar, más allá de duda razonable, que el acusado llevaba consigo el estupefaciente con una finalidad distinta al consumo personal.
CITAS: C-491 de 2012; Casación Penal, sentencia SP9916–2017; Casación Penal, sentencia SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627); artículo 402 de la Ley 906 de 2004 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00033 2016 02152 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado: V. A.O.P. Acta número 062 Audiencia de lectura de fallo Martes dos (2) de junio de 2020 Hora: 2:30 de la tarde.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, mediante la cual condenó a V.A.O.P. como autor de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la conducta consistente en llevarlo consigo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de julio de 2016, aproximadamente a las 6 y 25 de la tarde, en una de las esquinas del parque principal de Pijao, Quindío, agentes de la Policía Nacional capturaron en flagrancia a V.A.O.P. cuando llevaba consigo 4.1 gramos de la sustancia a base de cocaína conocida como basuco, distribuida en 18 papeletas.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor V.A.O.P. como autor del delito de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes, por llevarlos consigo, conducta descrita y sancionada por el artículo 376 inciso segundo del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al acusado.
El despacho concluyó que la Fiscalía probó que al procesado le fue hallada la sustancia estupefaciente en las circunstancias narradas en la acusación, en cantidad superior a la permitida para consumo personal, lo que logró con los testimonios de los patrulleros que lo capturaron y con los dictámenes periciales. Expuso que también se acreditó el elemento subjetivo del delito exigido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ya que se acreditó, con los testimonios de los policiales, que el acusado llevaba consigo el basuco para la venta, como lo informó la ciudadanía de Pijao.
Adujo que la defensa no logró probar que el enjuiciado es adicto a los estupefacientes, ya que el testimonio de la tía de este no es creíble al respecto, pues, ella juró que nunca vio a su sobrino consumiendo tales sustancias. Impuso al condenado las penas principales de 64 meses de prisión y una multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
APELACIÓN El señor Defensor solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se absuelva al procesado por el cargo que se le formuló en la acusación. Recordó la proscripción legal de imponer sanciones solo por responsabilidad objetiva y expuso que, en el juicio, a pesar de haberse acreditado que el enjuiciado llevaba consigo estupefacientes, la Fiscalía no probó que la finalidad del porte fuera la venta, y el Juzgado la concluyó de simples rumores, ya que los policiales únicamente hablaron sobre la captura, pero no presenciaron el expendio, sobre el que dijeron fue dado a conocer por la ciudadanía, sin concretar la fuente de su información. Criticó la afirmación del juzgado en el sentido que la defensa no probó la condición de adicto del procesado, aseveración que, dice el recurrente, va en contra del principio de presunción de inocencia, ya que la Fiscalía tiene la obligación de probar la responsabilidad penal y, específicamente, en esta clase de delitos, la de acreditar plenamente la intención del procesado de tener el estupefaciente con una finalidad distinta al consumo personal, como lo ha exigido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En este caso no se discute la materialidad de la conducta delictiva, es decir, que el día 20 de julio de 2016, el señor V.A.O.P. fue capturado cuando llevaba consigo 4.1 gramos de cocaína.
Lo que se discute es la finalidad con la cual el acusado llevaba consigo dicha sustancia estupefaciente. El Tribunal ha concluido que en este caso particular no se demostró el elemento subjetivo del delito consistente en llevar consigo estupefacientes, como pasa a explicarse. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado con mucho detenimiento los casos de porte de estupefacientes en cantidades superiores a las legalmente permitidas para consumo personal, y ha evolucionado hasta consolidar su línea actual consistente en que para la configuración del delito no basta con que se acredite ese porte, sino que es indispensable que la Fiscalía pruebe que el sujeto activo de la conducta lleva consigo la sustancia estupefaciente con una finalidad diferente al propio consumo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP9916–2017 expresó: “Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis: Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.
Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico”. (Subrayado de la Sala) En la misma providencia, esa Corporación también expresó: En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” (Subraya este Tribunal). Tal posición jurisprudencial ha sido ratificada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SP de 29 de abril de 2020 (radicación 51627), en la que reitera que “(…) aun cuando se repute como categoría vigente el concepto de dosis personal, aparte de su función reductiva (siempre será impune portar cantidades que no superen ese rango, a excepción de los casos asociados al tráfico o distribución), no es un criterio suficiente para determinar la prohibición inserta en el tipo penal.
Lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, sin perjuicio de que eventualmente la cantidad de sustancia incautada pueda servir como un hecho relevante del cual de manera inferencial se deduzcan fines de distribución. (…) Lo anterior sin perjuicio de comprender dentro de ese mismo proceso inferencial que conforme al contexto relacionado con cada caso, portar cantidades que superen los topes previstos en la ley como dosis para el consumo personal, puede ser una acción indicativa de un aprovisionamiento, el cual igual no cabe dentro de la esfera de prohibición del tipo penal, pues es apenas comprensible que el consumidor habitual u ocasional, es decir, quien presenta o no dependencia física o síquica, recurra al abastecimiento o acumulación de las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas a efectos de su consumo en distintas dosis diferidas en el tiempo.” En el presente caso, la Fiscalía no demostró que el señor V.A.O.P. tuviese como finalidad destinar la cocaína que le fue hallada para distribuirla o comercializarla.
Las pruebas de cargo presentadas por la Fiscalía sobre la conducta punible atribuida al acusado son los testimonios de los dos agentes de la Policía que lo capturaron. El patrullero Carlos Alberto Moncada expuso que el día de los hechos recibieron una información de un ciudadano en el sentido que había una persona en una esquina del parque vendiendo estupefacientes, por lo que se trasladaron al lugar y observaron un sujeto con las características señaladas por el informante, el cual, al notar la presencia policial, intentó huir, pero fue capturado con la sustancia estupefaciente e identificado como el ahora acusado.
Agregó que se tenía conocimiento que el enjuiciado era vendedor de estupefacientes en el municipio, porque la ciudadanía se quejaba al respecto. Ante el contrainterrogatorio de la defensa, expuso que él nunca vio personalmente al señor V.A.O.P. vendiendo estupefacientes, que fue la primera vez que lo capturó y que el informante no se identificó. El policía Giovanny Andrés Monsalve Moreno contó que recibieron una llamada en la que les informaron que “al parecer” un hombre estaba vendiendo basuco en el parque principal, por lo que se trasladaron allá, donde V.A. intentó huir, pero fue retenido con la sustancia ya referida.
Dijo que en anteriores ocasiones hablaron con V.A. y le aconsejaron que no participara en la venta de drogas prohibidas, ya que en el pueblo sabían que esa era su actividad, pero nunca lo había capturado antes. En el contrainterrogatorio contestó a la defensa que nunca vio al acusado vendiendo estupefacientes, porque, de haberlo visto, lo hubiera capturado, “por jíbaro”.
Para el Tribunal, las versiones de los patrulleros mencionados son creíbles en relación con los sucesos que vivieron personalmente. Sus declaraciones fueron neutrales, no ocultaron la realidad de lo que pudieron observar personalmente, ni mostraron interés en afectar al señor V.A.O.P.; por el contrario, ambos policías reconocieron que no percibieron directamente que el procesado vendiera estupefacientes.
Sin embargo, con tales testimonios no se probó que el capturado tuviera la intención de vender la sustancia ilícita que tenía en su poder. De conformidad con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir, situación que, se reitera, se predica de las narraciones de los uniformados en relación con el sorprendimiento del procesado cuando llevaba consigo sustancia a base de cocaína, en cantidad superior a la dosis permitida para consumo personal.
Pero no ocurre lo mismo con la supuesta actividad de venta de la droga que se dice que realizaba el enjuiciado, ya que, se insiste, ellos juraron que no la presenciaron y que sólo tuvieron informaciones dadas por otras personas al respecto. Ninguno de ellos dio razón de la identidad del informante, de las personas de la “ciudadanía” que comunicaron la actividad ilícita, de los detalles de la comunicación, pues, ni siquiera precisaron quién recibió la llamada telefónica ni cuáles fueron sus términos. Como lo expuso el señor defensor, la existencia de ese elemento subjetivo del delito debe acreditarse con pruebas, con medios de conocimiento válidamente obtenidos que puedan ser controvertidos en el juicio, sin que tengan tal categoría los rumores, los comentarios, así sean generalizados, sin sustentos objetivos.
Ahora bien, como lo ha enseñado la jurisprudencia, ya reseñada, la cantidad de la droga (4.1 gramos de cocaína, 4 dosis personales) y su distribución (en este caso, en varias papeletas) pueden servir como hechos indicadores de la finalidad de distribución, pero tal indicio es ambiguo, ya que los mismos hechos indicadores pueden servir para inferir que la droga se tenía para aprovisionamiento.
No sobra advertir que, como lo resalta el señor abogado apelante, de acuerdo con el precedente jurisprudencial vigente, la defensa no tiene que demostrar la condición de adicción de la persona procesada, pues, la Fiscalía, con independencia de ello, tiene que probar, más allá de duda razonable, que el acusado llevaba consigo el estupefaciente con una finalidad distinta al consumo personal.
En consecuencia, se revocará la sentencia apelada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia apelada, por la cual el Juzgado único Penal del Circuito de Calarcá condenó a V.A.O.P. como autor de un delito consistente en llevar consigo estupefacientes y, en su lugar, ABSOLVER por ese cargo al ciudadano mencionado.
Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO