APELACIÓN/Indebida sustentación La enunciación genérica del desacuerdo no constituye sustentación, porque no plantea un real debate frente a las razones que tuvo el juez de primera instancia para resolver. PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA/Competencia para decidir de oficio/Requisitos del Dcto 546 de 2020- Covid 19. El Tribunal asume de oficio conforme a los lineamientos jurisprudenciales y normativos al caso; concluyó que se cumplen los requisitos establecidos en el Dcto 546 de 2020 para conceder la prisión domiciliaria transitoria, porque el señor C.O.T. es una persona próxima a cumplir los 70 años de edad; la pena fue de 12 meses; el delito por el que fue condenado no se encuentra excluido del beneficio y carece de antecedentes.
CITAS: Casación Penal, auto AP415-2018; Casación Penal, auto AP831-2017; Casación Penal, auto AP de 20 de mayo de 2020, (radicación 393); Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, auto AP del 29 de abril de 2020 (radicación 56.777); Dcto 417 de 2020; Dcto 546 del 2020 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00034 2016 01456 Delito: Usurpación de funciones públicas Procesado: C.O.T. Acta número: 066 Audiencia de lectura de auto Miércoles diez (10) de junio de 2020 Hora: 3:30 de la tarde La Sala se pronuncia sobre la posibilidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 11 de marzo de 2020, mediante la cual condenó al señor C.O.T. como autor de un concurso de delitos de Usurpación de funciones públicas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor C.O.T. fue elegido Juez de Paz de la comuna uno Centenario del municipio de Armenia para el periodo comprendido entre los años 2009 y 2014; tomó posesión de dicho cargo el 10 de septiembre de 2009 y lo desempeñó hasta septiembre de 2014. Sin embargo y pese haber culminado el periodo para el cual fue electo, el señor O.T. continuó ejerciendo funciones como juez de paz, en las instalaciones de la Casa de Justicia del barrio Bosques de Pinares de la ciudad de Armenia, hasta el día 30 de septiembre de 2016, fecha en la que asumió nuevamente el cargo al ser elegido otra vez como Juez de paz.
Entre septiembre de 2014 y septiembre de 2016, el señor O.T., pese a no tener la investidura como juez de paz, realizó 59 actos invocando esa calidad que no tenía (conciliaciones, órdenes de desalojo y fallos en equidad); es decir, ejerció funciones públicas sin autorización legal. Por estos hechos, la Fiscalía acusó al señor C.O.T. como autor de un concurso de delitos de Usurpación de funciones públicas (por haber infringido varias veces la misma disposición, artículo 31 del Código Penal), conducta descrita y sancionada por el artículo 425 del Código Penal.
Cuando se iba a realizar la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la defensa expusieron que celebraron un preacuerdo. El convenio entre las partes consistió en que el acusado aceptaba su responsabilidad como autor del concurso de delitos de Usurpación de funciones públicas por el que fue acusado, a cambio de que se le reconociera la rebaja de la tercera parte de la pena a imponer por la etapa procesal en que se realizaba dicha aceptación (artículo 356 numeral 5 del Código de Procedimiento Penal).
Por lo anterior, se acordó una pena de 10 meses y 20 días de prisión, la cual, atendiendo las previsiones establecidas por el artículo 31 del Código Penal, al tratarse de un concurso de conductas punibles, fue aumentada para quedar una aflicción definitiva de 12 meses de prisión. En la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia, el defensor del procesado pidió que le fuera otorgado a su defendido el sustituto de la prisión domiciliaria.
En su intervención, el abogado manifestó que el señor C.O.T. está próximo a cumplir 70 años de edad y que requiere una intervención quirúrgica en su hígado, concluyendo que por estas y otras razones (las cuales no indicó), debía de otorgársele el sustituto. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y APELACIÓN El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, aprobó el preacuerdo celebrado, al encontrarlo ajustado a la legalidad y respaldado con un mínimo probatorio razonable; por tanto, impuso al acusado la pena pactada de 12 meses de prisión como autor del concurso de delitos por el que fue acusado.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al señor C.O.T., porque el artículo 68A del Código Penal prohíbe conceder subrogados a las personas condenadas por delitos contra la administración pública. Agregó que, aunque la defensa invocó motivos de salud del procesado para que le fuera otorgada la prisión domiciliaria, los documentos que se allegaron no prueban que sus afecciones sean incompatibles con su estadía en establecimiento carcelario.
El abogado defensor apeló la decisión. Luego de transcribir apartes doctrinales y jurisprudenciales, manifestó que el señor C.O.T. es padre cabeza de familia y por tanto debía otorgársele la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sobre la sustentación del recurso de apelación. Al revisar la actuación, esta Sala ha concluido que el recurso de apelación no fue sustentado en debida forma, razón por la cual no puede conocer del mismo, como pasa a explicarse.
Según los artículos 179 y 179A de la Ley 906 de 2004, cuando se interpone el recurso de apelación, la parte o interviniente inconforme debe sustentarlo y, de no hacerlo, se declarará desierto. La sustentación de un recurso consiste en una exposición de razones de hecho y de derecho por las cuales no se comparte la decisión impugnada, con el fin de demostrar ante el superior jerárquico que sus fundamentos son equivocados.
En este orden de ideas, el recurrente tiene la carga de referirse a la providencia cuestionada y esgrimir argumentos en contra de ella. La enunciación genérica del desacuerdo no constituye sustentación, porque no plantea un real debate frente a las razones que tuvo el juez de primera instancia para resolver, evento que permite la activación de la segunda instancia. Quien recurre debe referirse a las premisas expresadas en la decisión impugnada.
La parte o interviniente impugnante debe demostrar que el juzgado de primera instancia se equivocó al proferir su decisión, como lo reitera la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en auto AP415-2018, en los siguientes términos: “El artículo 179A de la citada normatividad procesal señala que la consecuencia que deben soportar aquellos sujetos procesales que no sustenten el recurso de apelación interpuesto, es la declaratoria de desierto del mismo, pues al no ofrecerse de manera clara y debidamente sustentadas las razones de hecho y derecho que motivan el disenso y que al tiempo refuten o controviertan las argumentaciones del A quo, imposible le resulta al superior jerárquico tomar una decisión, toda vez que desconoce en qué radica la oposición del interesado y/o el presunto error que se le imputa a la decisión de primera instancia. Así, la sustentación de la impugnación, además de ser presupuesto del recurso, se constituye en el objeto de pronunciamiento del superior que lo ata en una relación necesaria, no contingente, sobre lo que va a decidir, es decir, la propia argumentación del recurso es la encargada de demarcar la competencia del Ad quem al momento de decidir la alzada, de modo que si el tema de apelación no es concreto y puntual, el juez de segundo grado ve truncada su primera labor de definir el tema a resolver.” De acuerdo con lo anterior, tampoco es admisible como sustentación la presentación de temas o razones que no se expresaron en el debate planteado antes de la decisión judicial recurrida.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP831-2017 expuso al respecto que "(n)o es la impugnación, igualmente, el escenario para rehabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera la solicitud primigenia, como quiera que, en esos casos, se desnaturaliza la esencia del recurso y se sorprende al juzgador inicial con argumentos ajenos al objeto de lo tratado por el mismo para denegar lo pedido".
En el caso concreto, se observa que el señor defensor no cumplió con la carga de delimitar con qué premisas de la argumentación del juzgado no estaba de acuerdo y de exponer las razones por las que las consideraba equivocada la sentencia de primera instancia. Inicialmente dijo que no comparte la condena a 12 meses de prisión y la negación de subrogados.
En este punto, debe advertirse que el defensor pasa por alto que la pena impuesta fue producto de una negociación entre la defensa y la Fiscalía, aceptada por el acusado, de manera libre, consciente y voluntaria y con asesoría del mismo abogado ahora apelante, como lo verificó el juzgado de primera instancia. Si se entendiera que se trata de una especie de retractación de lo pactado en el acuerdo entre su defendido y la Fiscalía, tal revocación, además de no haber sido expresada por el procesado, cuya decisión prevalece sobre la de su defensor, en caso de discrepancia (artículo 354 de la Ley 906), es improcedente, porque el convenio fue aprobado por la jueza competente, al encontrarlo ajustado a la legalidad y al verificar que el sindicado aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria (artículo 293 Ley 906).
En la audiencia de verificación del preacuerdo, el abogado que ahora apela expresó que tenía claro que el acusado cometió los delitos por los que se realizó el preacuerdo y que existe prohibición legal de concesión de subrogados. Pero, además, el apelante sólo dejó enunciada esa inconformidad, sin exponer razones de hecho concretas y sin explicar de qué manera los fundamentos de derecho inciden en el caso particular.
El recurrente hizo extensas transcripciones de conceptos doctrinarios y jurisprudenciales sobre los principios que rigen la imposición de las penas, pero se quedó en el marco teórico. El impugnante sostuvo que no se probó que el acusado hubiese causado perjuicios patrimoniales a las víctimas, pero tampoco explicó qué influencia tiene tal enunciado en la sentencia recurrida, la que, agrega la Sala, no se fundamentó en la prueba de tales perjuicios, situación que debe discutirse en el incidente de reparación integral.
El defensor manifestó que el procesado tiene derecho a la prisión domiciliaria establecida en el artículo 38 A del Código Penal, pero se limitó a transcribir la norma, sin exponer cómo se aplica a las circunstancias específicas del caso y sin referirse al argumento central del juzgado para negarla, referido a la prohibición legal expresa.
Además de lo anterior, el litigante expuso en la apelación pretensiones que no propuso ante el juzgado de primera instancia, como pasa a verse. En la audiencia de individualización de pena y sentencia solicitó que se concediera la prisión domiciliaria a su defendido en razón a su edad y sus afecciones de salud. En la sustentación del recurso de apelación, adujo que en la actuación estaba acreditado que el señor C.O.T. es padre cabeza de familia y, por tanto, debía de concedérsele la prisión domiciliaria por esa condición. Como ya se anotó, el recurso de apelación no es una nueva oportunidad procesal para plantear discusiones que no se expusieron en primera instancia y, por tanto, sobre las que el juzgado de conocimiento no tuvo oportunidad de pronunciarse.
La apelación debe versar sobre lo decidido en la providencia atacada. La comparación hecha permite afirmar que no se planteó debate frente a las premisas de la sentencia de primera instancia, razón por la que el Tribunal no cuenta con referentes para analizar el fondo del asunto y debe, por tanto, abstenerse de conocer del recurso de apelación interpuesto.
Sobre la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria transitoria El Tribunal ha concluido que debe conceder esta forma de prisión domiciliaria al acusado, con fundamento en las siguientes razones: Como consecuencia de la pandemia mundial declarada por el Covid19, el Gobierno Nacional, dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto 417 de 2020.
En desarrollo de dicho estado de excepción, se han expedido varios decretos con fuerza de ley dirigidos a contener y mitigar el impacto de dicha enfermedad. Una de las normas expedidas por el Gobierno Nacional es el Decreto 546 del 2020, el cual declara tener por objetivo, entre otros, disminuir el hacinamiento carcelario para prevenir y mitigar el riesgo de propagación del Covid-19 en el interior de los centros de detención y en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, disponiendo, como herramienta principal, la sustitución de la detención preventiva o de la prisión intramural, por seis meses, por privación de libertad en sus domicilios, de las personas que se encuentren estado de mayor vulnerabilidad para contraer la enfermedad.
Este Tribunal es competente para estudiar la posibilidad de conceder la sustitución de la privación de la libertad en este caso, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 8 del aludido decreto, que dispuso lo siguiente: “Para las personas cuya condena no esté ejecutoriada, el Juez de conocimiento o el Juez de segunda instancia, según corresponda, tendrá la facultad para hacer efectiva de manera directa la prisión domiciliaria transitoria, a condición de que se cumpla con las exigencias previstas en este decreto legislativo.” La competencia de los Tribunales Superiores para estos efectos, cuando los procesos están en trámite de segunda instancia en estas Corporaciones fue ratificada por la Sala de Casación Penal en auto AP de 20 de mayo de 2020, en un asunto de definición de competencias (radicación 393).
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto AP del 29 de abril de 2020 (radicación 56.777), asumió de oficio el análisis de un caso en que el procesado cumplía con los requisitos de dicha forma de reclusión y expresó: “Lo anterior, llama la atención la Sala, sin perjuicio de que el condenado se encuentre en libertad, pues si bien tal normatividad está dirigida a proteger en su salud a las personas recluidas en establecimientos carcelarios y penitenciarios, carecería de sentido esperar hasta la materialización de la orden de captura con la consiguiente ubicación del condenado en uno de tales sitios, para ahí sí emprender el trámite relativo a la concesión de la prisión domiciliaria transitoria, proceder que haría ineficaz la protección pretendida con el decreto.” Pues bien, aplicados los anteriores lineamientos jurisprudenciales y normativos al caso en concreto, se tiene entonces que los jueces que tengan bajo su conocimiento un proceso penal deben analizar de oficio, sin que medie ningún tipo de solicitud, la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria transitoria en los términos previstos por el decreto 546 del 2020 con ocasión de la pandemia Covid 19.
En este orden de ideas, corresponde a esta Sala determinar si el señor C.O.T. cumple con los requisitos establecidos por el Decreto 546 de 2020 para que le sea concedida dicha forma de reclusión, ya que en la sentencia se dispuso que debe descontar físicamente la pena de prisión que se le impuso. El Tribunal ha concluido que el señor O.T. cumple con los requisitos establecidos por el Decreto 546 de 2020 para que le sea concedida la reclusión domiciliaria transitoria.
Las razones que soportan tal conclusión son las siguientes: Según el artículo 13 del Decreto 546 de 2020, el funcionario judicial, al momento de estudiar la posibilidad de conceder dicha forma de reclusión transitoria, deberá verificar únicamente el cumplimiento de los requisitos objetivos establecidos para su concesión. El artículo 2 del referido decreto, en sus literales a) y f), establece que será concedida dicha forma de prisión a personas mayores de 60 años de edad y a quienes hayan sido condenadas a penas inferiores a 5 años de prisión. Según los elementos obrantes en la actuación, el señor C.O.T. es una persona con 69 años de edad, próximo a cumplir 70, y la pena de prisión que le se le impuso fue de 12 meses.
Aunado a lo anterior, verificado el artículo 6 del referido decreto, el delito de Usurpación de funciones públicas, por cual fue condenado el señor O.T., no se encuentra como una de las conductas excluidas de la posibilidad de otorgar dicha forma de reclusión. Finalmente, a lo largo de la actuación, se dejó en claro que el acusado carece de antecedentes penales.
Por lo anterior, el señor C.O.T. cumple con todos los requisitos exigidos por el Decreto 546 de 2020, para que le sea concedida la prisión domiciliaria transitoria. Para que pueda hacer uso de dicha forma de prisión, por cualquier medio idóneo, deberá expresar su compromiso, en los términos del artículo 38B del Código Penal, pertinentes para esta situación especial, de cumplir con las siguientes obligaciones: (i) permanecer en su vivienda (cuya dirección exacta suministrará), (ii) no cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial que vigile el cumplimiento de la sanción, (iii) comparecer personalmente ante dicha autoridad judicial cuando fuere requerido y (iv) permitir la entrada a ese inmueble de los servidores públicos del INPEC encargados de realizar la vigilancia de la ejecución de la pena.
Se advierte al procesado que la violación de cualquiera de las obligaciones impuestas trae como consecuencia la revocatoria de la prisión domiciliaria transitoria que se le concede, según el artículo 23 del Decreto 546 de 2020. Una vez expresado dicho compromiso, se informará al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Armenia, ciudad donde reside el procesado, para que registre el inicio de la privación de la libertad y realice los controles necesarios para su cumplimiento.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado C.O.T. contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual lo condenó como autor de delitos de Usurpación de funciones públicas.
SEGUNDO: OTORGAR LA PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA, durante 6 meses, al señor O.T., en los términos previstos por el Decreto 546 de 2020, en las condiciones expuestas en la parte motiva. Auto notificado en estrados. En su contra procede el recurso de reposición que, de utilizarse, debe ser interpuesto y sustentado en este mismo acto. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO