PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Configuración/Finalidad “…La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial según la cual, para que se configure el delito de porte de estupefacientes, no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, ya que debe demostrarse que el sujeto activo la llevaba consigo con una finalidad diferente al consumo personal.
PREACUERDOS/Suficiente información/Vulneración del derecho de defensa por información insuficiente “…Así las cosas, aunque el acuerdo fue aprobado, la Sala concluye que no hubo una información suficiente para el acusado sobre las circunstancias de su comportamiento y las consecuencias jurídicas de las mismas, lo que, a su vez, lleva a predicar que se vulneró su derecho de defensa Al haberse vulnerado el derecho de defensa, por la falta de suficiente información para el enjuiciado para la realización de la negociación con la Fiscalía, sobre las circunstancias de los hechos aceptados y sus consecuencias, la Sala mayoritaria ha concluido que debe declararse la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó el preacuerdo.
PREACUERDO/JUICIO ORAL/Oportunidad de la Fiscalía de probar su teoría del caso/Nulidad y no absolución “…De acuerdo con el diseño procesal establecido en la Ley 906, la audiencia de juicio oral es la oportunidad para que la Fiscalía pruebe todos los aspectos de la conducta punible y la autoría o participación de la persona acusada. En este proceso, el preacuerdo que ahora se anula fue presentado precisamente cuando se iba a iniciar la audiencia de juicio oral, por lo cual la Fiscalía, como consecuencia natural de la aceptación de responsabilidad por el procesado, cesó en su actividad probatoria, no por desidia, sino por obrar conforme con los principios de confianza legítima y buena fe que deben guiar todas las actuaciones de particulares y de autoridades (artículo 83 de la Constitución Política).
Ante el fracaso de la negociación, no puede imponerse una especie de sanción a la Fiscalía dictando sentencia absolutoria, sin haberle permitido probar su teoría, con notoria ventaja para la parte acusada, a pesar de la igualdad que debe imperar entre ellos (artículo 4 de la Ley 906). CITAS: Casación penal, sentencias SP497-2018 y SP106-2020.
República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00033 2017 02736 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procesado: D.B.T. Acta número 56 Lectura de auto: 19 de mayo de 2020 2:30 pm.
Este proceso se encuentra en esta Sala por que la defensa del procesado D.B.T. apeló la sentencia emitida el 29 de enero de 2020, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío condenó a este como autor responsable de la comisión del delito consistente en llevar consigo sustancia estupefaciente y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Sin embargo, la Sala no puede resolver la apelación, porque se ha presentado una irregularidad sustancial que obliga a declarar una nulidad.
ANTECEDENTES Según los hechos narrados por la Fiscalía en el escrito de acusación, el día 17 de agosto de 2017, siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde, agentes de la policía sorprendieron y capturaron a D.B.T., cuando llevaba consigo 878 gramos de marihuana, en el sector de la manzana 4 del barrio Bosques de Pinares de Armenia. La Fiscalía acusó al ciudadano mencionado como autor de la comisión de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por la conducta de llevarlos consigo, descrito en el artículo 376, inciso 2, del Código Penal.
El 6 de diciembre de 2019, cuando se iba a iniciar la audiencia de juicio oral, las partes informaron que celebraron un preacuerdo consistente en que el procesado acepta su responsabilidad en el cargo por el que se le acusó, a cambio de que se le reconozcan, como único beneficio, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, previstas en el artículo 56 del Código Penal, razón por la que pactaron penas de 10 meses y 20 días de prisión y multa equivalente a 0.33 salarios mínimos legales mensuales.
Luego de interrogar personalmente al enjuiciado sobre los términos del convenio, la señora jueza aprobó el acuerdo. Culminada la fase de individualización de la pena, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia profirió la sentencia condenatoria, que fue apelada por la defensa para que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso presente, se ha vulnerado el derecho de defensa del acusado, porque en el trámite quedó en evidencia que no tuvo suficiente información para aceptar el cargo de manera consciente. El artículo 351 de la Ley 906 dispone que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
A su vez, el canon 457 del mismo estatuto procesal establece que se debe declarar la nulidad de lo actuado cuando se vulneran garantías fundamentales; concretamente, el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales. La regla 327 de la misma normativa pregona que en la celebración de los acuerdos no se puede desconocer la presunción de inocencia y, por tanto, deben estar fundados en un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación del procesado en la conducta punible y su tipicidad.
Como se dijo en párrafos anteriores, D.B.T. fue acusado por portar 878 gramos de marihuana, conducta que fue calificada por la Fiscalía como correspondiente al delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha consolidado una línea jurisprudencial según la cual, para que se configure el delito de porte de estupefacientes, no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, ya que debe demostrarse que el sujeto activo la llevaba consigo con una finalidad diferente al consumo personal.
Así lo ratificó esa Corporación en sentencias SP497-2018 y SP106-2020. Los artículos 8 y 131 de la Ley 906 de 2004 prevén que la persona procesada puede aceptar el o los cargos que le sean formulados, admisión de responsabilidad que sólo será válida siempre y cuando se trate de una manifestación libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa.
En la audiencia en la que se presentó el preacuerdo, la señora jueza interrogó personalmente al acusado, quien expuso que aceptó el cargo de manera libre y voluntaria. Por ello, aprobó el convenio. Sin embargo, en la audiencia de individualización de la pena y en la apelación, la defensa del procesado, a pesar de advertir que sí estaba conforme con el resultado de la negociación en la que intervino y con la condena, y que su inconformidad únicamente tenía que ver con la forma de la ejecución de la pena de prisión, hizo manifestaciones que permiten inferir que no hubo suficiente claridad sobre la estructura de la conducta punible por la que el sindicado aceptó el cargo.
Esta aseveración encuentra apoyo en los enunciados expresados por el defensor en tales momentos procesales, como fundamento de su petición de concesión del subrogado y del sustituto penal, así: Que el enjuiciado portaba la marihuana exclusivamente para su consumo personal. Que, aunque la cantidad era muy superior a la dosis personal, su comportamiento no tuvo que ver el tráfico de estupefacientes.
Que el acusado no tenía el propósito de afectar la salud pública. El enjuiciado es consumidor de estupefacientes desde hace varios años y tenía la marihuana sólo para elaborar sus cigarrillos propios. Que el procesado no tenía la intención de violar la ley ni de cometer un delito. Que su solicitud de concesión de subrogados y sustitutos tiene fundamento en la jurisprudencia sobre despenalización del consumo de dosis personal de estupefacientes.
Para ello, citó las decisiones de la Corte Constitucional sobre el tema. Además, se basó en el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, adujo el apelante, sostiene que, sin importar la cantidad de estupefaciente que se porte, es indispensable probar que se afecta la salud pública. De este recuento se colige que, desde la audiencia de individualización de la pena, que se realiza después de aprobado el preacuerdo, y antes de dictarse la sentencia, la defensa, aunque dio por válido el convenio, expuso argumentos que llevan a concluir que, en su concepto, la conducta del procesado no fue típica, ni antijurídica, ni culpable.
En otras palabras, la defensa permitió que el acusado aceptara el cargo, a pesar de que consideraba que su conducta no fue punible. Así las cosas, aunque el acuerdo fue aprobado, la Sala concluye que no hubo una información suficiente para el acusado sobre las circunstancias de su comportamiento y las consecuencias jurídicas de las mismas, lo que, a su vez, lleva a predicar que se vulneró su derecho de defensa.
Ahora bien, para la Sala, en este caso específico no hubo una retractación de la aceptación del cargo, porque el procesado no la manifestó y porque, se insiste, desde la fase de individualización de la pena y antes de dictarse la sentencia, la defensa dijo expresamente que ratificaba el acuerdo, pero que pedía la concesión de subrogado o de sustituto penal, con base en los argumentos ya sintetizados.
Al haberse vulnerado el derecho de defensa, por la falta de suficiente información para el enjuiciado para la realización de la negociación con la Fiscalía, sobre las circunstancias de los hechos aceptados y sus consecuencias, la Sala mayoritaria ha concluido que debe declararse la nulidad de lo actuado desde el momento en que se presentó el preacuerdo.
La Sala mayoritaria considera que en este caso concreto la solución es la declaración de nulidad y no la emisión de una sentencia absolutoria. Las razones de este aserto son las siguientes: Como es sabido, la Fiscalía General de la Nación tiene la carga de probar todos los elementos del delito (artículo 7 de la Ley 906); por tanto, le corresponde acreditar el elemento subjetivo exigido por la jurisprudencia para declarar la ocurrencia del delito de Porte de estupefacientes que se atribuye al ahora acusado.
Por ello, desde el escrito de acusación, la Fiscalía adujo que tiene elementos probatorios para probar no solo la tipicidad de la conducta, sino también la responsabilidad penal del enjuiciado. De acuerdo con el diseño procesal establecido en la Ley 906, la audiencia de juicio oral es la oportunidad para que la Fiscalía pruebe todos los aspectos de la conducta punible y la autoría o participación de la persona acusada.
En este proceso, el preacuerdo que ahora se anula fue presentado precisamente cuando se iba a iniciar la audiencia de juicio oral, por lo cual la Fiscalía, como consecuencia natural de la aceptación de responsabilidad por el procesado, cesó en su actividad probatoria, no por desidia, sino por obrar conforme con los principios de confianza legítima y buena fe que deben guiar todas las actuaciones de particulares y de autoridades (artículo 83 de la Constitución Política).
Por ello, si el juicio oral no ha iniciado y ese es el momento procesal en el que se practican y debaten las pruebas, no puede afirmarse de manera contundente que, en este caso, la Fiscalía carece de medios de convicción dirigidos a probar que la conducta sí constituye delito. La sola revisión de los elementos materiales probatorios o informaciones que tiene en su poder la Fiscalía y que sirvieron como soporte para aprobar el preacuerdo no es suficiente para declarar, con fuerza de cosa juzgada y de manera anticipada, que la Fiscalía no podrá acreditar la responsabilidad penal del procesado.
No es posible, con esa sola base, adelantar un análisis de la prueba que aún no se ha practicado; no puede anticiparse, por ejemplo, cuáles serían las respuestas de los testigos, en los interrogatorios cruzados, ni cuáles podrían ser los razonamientos indiciarios que podría elaborar la Fiscalía para probar su teoría del caso. El juez no está habilitado por la Constitución ni por la ley para adelantar la valoración de medios de conocimiento que no constituyen pruebas, salvo los casos de terminación anticipada del proceso, como cuando se trata de aceptación de responsabilidad para sentencia condenatoria.
De ser así, se llegaría al extremo que bastaría con que en la audiencia de acusación el juez considere que la Fiscalía no está en capacidad de probar su teoría del caso y, por ello, sin continuar con las etapas procesales de obligatoria observancia, dicte sentencia absolutoria o declare la preclusión del proceso. Ante el fracaso de la negociación, no puede imponerse una especie de sanción a la Fiscalía dictando sentencia absolutoria, sin haberle permitido probar su teoría, con notoria ventaja para la parte acusada, a pesar de la igualdad que debe imperar entre ellos (artículo 4 de la Ley 906).
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE DECLARAR LA NULIDAD de la actuación, desde el momento en que las partes presentaron ante el Juzgado del conocimiento el preacuerdo. Este auto se notifica en estrados y en su contra solo procede el recurso de reposición, que, de utilizarse, debe ser interpuesto y sustentado en esta misma audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Configuración/Finalidad “…Como consecuencia de acoger el precedente de la Sala Penal, cuando la Fiscalía se limita a probar el simple porte de estupefacientes, sin aportar ninguna prueba sobre el fin de distribución o consumo, la conducta deviene en atípica ante la carencia de la categoría dogmática de la lesividad.
PREACUERDOS/Prueba de tipicidad/Absolución y no nulidad. “…Considero que, en el tramite abreviado es posible absolver, sin afectar la “confianza legítima y buena fe” de la Fiscalía, porque el artículo 287 ibídem exige para la formulación de la imputación que de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga y a su turno el artículo 336, para la presentación del escrito de acusación, requiere que de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
En suma, la Fiscalía desde la formulación de la imputación debía contar con elementos materiales probatorios o información que indicaran que el imputado es autor de un delito, o sea, que realizó una conducta típica, elementos o información que debió aportar con el preacuerdo para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que no hizo, por lo que, debe concluirse que la conducta es atípica, sin que existan razones jurídicas que indiquen que debe esperarse hasta el desarrollo del juicio ordinario cuando ya estamos incursos en un juicio abreviado.
CITAS: CSJ SP, 8 jul. 2009, (rad. 31531); CSJ SP, 14 ago. 2012, (rad. 39160); CSJ SP10299-2014 (rad. 40972); CSJ AP5151-2016 (rad. 48204); CSJ SP9379-2017 (rad. 45495); CSJ SP 11309-2017 (rad. 45826) – (absuelve peculado) y CSJ SP732-2018 (rad. 46848) – (absuelve estupefacientes). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Salvamento de voto: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00033 2017 02736 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Procesado: D.B.T. Acta número 56 Lectura de auto: 19 de mayo de 2020 2:30 pm.
Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, expongo los motivos que me llevan a SALVAR EL VOTO a la decisión mayoritaria: La decisión mayoritaria se fundamenta en la existencia de vulneración al derecho de defensa por insuficiente información en el preacuerdo y que existe una línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencias SP497-2018 y SP106-2020, en las que se concluye que no es suficiente probar el simple porte de estupefacientes, la Fiscalía tiene la carga de probar que el porte es con fines de distribución o comercio.
Como consecuencia de acoger el precedente de la Sala Penal, cuando la Fiscalía se limita a probar el simple porte de estupefacientes, sin aportar ninguna prueba sobre el fin de distribución o consumo, la conducta deviene en atípica ante la carencia de la categoría dogmática de la lesividad. Cuando el proceso termina en forma abreviada la Fiscalía tiene la carga de acreditar que: “…hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, así lo manda el artículo 327 del Estatuto Procesal Penal.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene una línea jurisprudencial que indica que en tratándose de terminación abreviada, cuando la evidencia allegada al proceso es concluyente de que: el hecho no ha existido, la conducta es atípica o el procesado no ha cometido la conducta, debe proferirse sentencia absolutoria1. En la decisión mayoritaria se argumenta que no es posible proferir una decisión absolutoria porque: “De acuerdo con el diseño procesal establecido en la Ley 906, la audiencia de juicio oral es la oportunidad para que la Fiscalía pruebe todos los aspectos de la conducta punible y la autoría o participación de la persona acusada” Considero que, en el tramite abreviado es posible absolver, sin afectar la “confianza legítima y buena fe” de la Fiscalía, porque el artículo 287 ibídem exige para la formulación de la imputación que de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga y a su turno el artículo 336, para la presentación del escrito de acusación, requiere que de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Para inferir razonadamente o afirmar con probabilidad de verdad que el imputado es autor o participe del delito o de la conducta delictiva, la Fiscalía debe tener información o elementos materiales probatorios que indiquen que la conducta es típica, pues de lo contrario no tendrá merito, ni siquiera, para formular imputación. Cuando el ciudadano procesado se allana a los cargos o celebra un preacuerdo, los elementos materiales probatorios, aunados al allanamiento a cargos, deben tener la capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia. En el caso que nos ocupa, La Fiscalía celebró un preacuerdo y no aportó ningún elemento material probatorio que indicará que existía un fin de distribución o comercio, lo que permite concluir que la conducta es atípica.
Si nos remitimos a los hechos jurídicamente relevantes no se observa ninguno que indique que existía un fin de comercio o distribución y al escuchar la audiencia preparatoria se echa de menos petición 1 CSJ SP, 8 jul. 2009, (rad. 31531); CSJ SP, 14 ago. 2012, (rad. 39160); CSJ SP10299-2014 (rad. 40972); CSJ AP5151-2016 (rad. 48204); CSJ SP9379-2017 (rad. 45495);
CSJ SP 11309-2017 (rad. 45826) – (absuelve peculado) y CSJ SP732-2018 (rad. 46848) – (absuelve estupefacientes). probatoria tendiente a demostrar la existencia de ese elemento propio de la tipicidad. Preferir la nulidad a la absolución es desconocer el presente jurisprudencial que indica que la absolución prevalece sobre la nulidad2. En suma, la Fiscalía desde la formulación de la imputación debía contar con elementos materiales probatorios o información que indicaran que el imputado es autor de un delito, o sea, que realizó una conducta típica, elementos o información que debió aportar con el preacuerdo para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que no hizo, por lo que, debe concluirse que la conducta es atípica, sin que existan razones jurídicas que indiquen que debe esperarse hasta el desarrollo del juicio ordinario cuando ya estamos incursos en un juicio abreviado.
Con sentimiento de respeto. JUAN CARLOS SOCHA MAZO MAGISTRADO 2 SP oct. 21 de 2013, rad. 32983 y SP 3963-2017, rad. 40.216.