DOSIFICACIÓN PUNITIVA/Concurso de delitos/Procedimiento “…Según lo anterior, el método respetuoso del ordenamiento jurídico para dosificar una sanción penal, cuando es concurrente con otras, consiste en la individualización de la pena para cada uno de los delitos y, después de efectuada esa labor, debe establecerse, según las sanciones debidamente individualizadas, cuál conlleva la consecuencia más severa en el caso concreto.
Posteriormente, aquella más gravosa será tomada como base para adicionar hasta otro tanto por razón de la pluralidad de conductas. PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN/Dosificación punitiva/Vulneración “…El principio de prohibición de doble incriminación se vulnera cuando una misma circunstancia se tiene en cuenta para agravar en varias oportunidades la situación de la persona procesada.
CITAS: Art. 29 Constitución Política, reiterado como principio rector 8 C.P.l; Arts. 31, 58, 61 inciso 3, 269 Código Penal; parágrafo único del canon 539 del Código Penal, adicionado por la Ley 1826 de 2017; Casación Penal, sentencia SP024-2019; DOCTRINA: Emiro Sandoval Huertas, en su obra “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”;
Derecho Penal general y especial. Curso para Jueces de la República. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Edición facsimilar, Medellín, Señal Editora, 1989, pág. 194. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 190 61 06380 2018 80047 Procesado: D.F.O.H. Delitos: Hurtos calificados agravados Acta número 30 Audiencia de lectura: 13 de marzo de 2020 La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor de D.F.O.H. contra la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Salento, Quindío, el 16 de diciembre de 2019.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Durante la noche del 3 de marzo de 2018 y las primeras horas del día siguiente, el señor D.F.O.H. y una menor de edad que lo acompañaba, después de violentar los sistemas de seguridad de varios vehículos (rompiendo vidrios y forzando cerraduras), se apropiaron de una pluralidad de bienes muebles que se encontraban guardados en los automotores, así: Del carro de placa MRV701, el cual se encontraba estacionado en territorio de Salento, Quindío, sustrajeron bienes por un valor de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000), los cuales pertenecían a César Augusto Ortiz García y Jackeline Hernández Montoya.
Del automotor con placa GXN681, que estaba parqueado en vía intermunicipal perteneciente a Salento, Quindío, fueron hurtados objetos que alcanzaron un monto de dos millones cien mil pesos ($2.100.000), los cuales pertenecían a la señora Angélica María Valencia Suárez. Suerte similar corrió el vehículo del señor Henrry Varela Rodríguez (placa HPT827) cuando se encontraba parqueado en vía de Salento, Quindío, del cual el procesado tomó artículos por valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000), después de haber forzado los sistemas de seguridad del mismo.
Del vehículo de placa PFK433, que se encontraba en la misma vía que los anteriores, fueron tomados algunos bienes que pertenecían a las señoras Luisa Fernanda López Cortés y Natalia Tierradentro Taborda. Finalmente, en zona norte de Armenia, Quindío, concretamente en el sector conocido como Laureles, el acusado y su acompañante se apropiaron de artículos por un valor de seis millones de pesos, mismos que se encontraban en el interior del automóvil de placa REZ298 y pertenecían a Valentina Álvarez Rojas y Valeria Parra Arbeláez.
La actuación se adelantó por los ritos del procedimiento penal abreviado regulado en la Ley 1.826 de 2017. Así, el 21 de noviembre de 2019, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación al señor D.F.O.H., a quien le imputó 5 cargos de Hurto calificado, al haberse cometido algunas de las conductas con violencia sobre las cosas y otras con uso de ganzúas u objeto similar (artículo 240, inciso primero, numerales 1 y 4), conducta a su vez agravada por obrar en coparticipación criminal (artículo 241-10), cargos que fueron aceptados por el procesado en esa oportunidad, según consta en el acta de traslado a folio 9 del expediente.
El señor Juez verificó las circunstancias en que el procesado celebró la negociación con la Fiscalía, para lo cual lo interrogó directa y detalladamente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de verificar el allanamiento a los cargos, el señor juez encontró respaldo probatorio para la aceptación de responsabilidad por parte del procesado, por lo que emitió el respectivo fallo de condena.
Impuso al procesado una pena definitiva de 6 años, 5 meses y 7 días de prisión, después de otorgar los diferentes descuentos punitivos a los que hubo lugar. Negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. APELACIÓN El defensor del procesado apeló el fallo y pidió redosificar la pena de prisión impuesta. Dijo que en el procedimiento de tasación de la condena el juzgado transgredió la prohibición de doble incriminación por un mismo hecho, pues, la motivación para imponer una sanción más alta en el cuarto respectivo de la sanción base, fue la misma utilizada para aumentar por razón de las demás conductas cometidas por el procesado.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como los argumentos del abogado impugnante se refirieron exclusivamente al monto de pena a imponer, el tribunal limitará el pronunciamiento de segunda instancia a resolver ese tema. Teniendo claridad sobre lo anterior, la sala anuncia que modificará la sentencia impugnada con el fin de ajustar las sanciones impuestas a las normas y principios que guían su tasación. Los fundamentos de dicha determinación se exponen a continuación. El procedimiento seguido por el juzgado de origen para fijar la pena fue el siguiente: Refirió los límites de punibilidad señalados en abstracto por el legislador para uno de los 5 hurtos calificados agravados (sin especificar cuál y por qué motivo se tomaba como base), luego de lo cual estableció los cuartos respectivos y determinó que la pena habría de imponerse en el cuarto mínimo con base en la ausencia de circunstancias genéricas de mayor punibilidad.
Posteriormente, en el aparte respectivo del fallo, se dijo que, teniendo en cuenta los criterios del canon 61 del Código Penal, se partiría de la pena máxima señalada para el cuarto respectivo, es decir 154,5 meses de prisión, con base en que el procesado “ejerció violencia sobre cinco vehículos estacionados en las afueras de establecimientos de comercio para apoderarse de los elementos que se encontraban dentro de ellos, afectando a siete personas al despojarlos de sus pertenencias, afectando mayormente a cinco de sus víctimas al no solo apoderarse de sus bienes sino que les daño los vidrios o violentó sus chapas (…)”.
Seguidamente, el juez de conocimiento otorgó rebaja de la mitad sobre el monto de la aflicción por motivo de la indemnización de perjuicios reglada en el canon 269 del Código Penal, refiriendo entonces una pena a imponer de 77.25 meses de prisión. Después de otorgar dicho descuento, el funcionario aumentó nuevamente la pena privativa de la libertad bajo el siguiente postulado: “dado que la conducta endilgada es en concurso homogéneo y sucesivo, en aplicación del artículo 31 del Código Penal, se aumentará en otro tanto considerando que se cometieron cinco hechos constitutivos cada uno del delito de Hurto Calificado y Agravado, por tanto la sanción a imponer será de 154.5 meses de prisión.” Finalmente, sobre los 154.5 meses de prisión, se realizó un descuento de la mitad de la pena por la temprana aceptación de los cargos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 539 del Código de Procedimiento Penal, para determinar, en últimas, una sanción de “77.25” meses de pena privativa de la libertad.
En primer lugar, se desconoció el procedimiento adecuado para la dosificación de las penas cuando se trata de un concurso de punibles, el cual ha sido reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia SP215-2017, en los siguientes términos: “Preciso es señalar que la Sala ha explicado que para cuantificar la sanción en caso de concurso de conductas punibles, es necesario que previamente se determine la sanción que a cada delito corresponde para establecer cuál de ellas conlleva la pena más grave, la que a su turno servirá de base para el incremento hasta en otro tanto y sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, por cuenta de los restantes delitos sentenciados.” Según lo anterior, el método respetuoso del ordenamiento jurídico para dosificar una sanción penal, cuando es concurrente con otras, consiste en la individualización de la pena para cada uno de los delitos y, después de efectuada esa labor, debe establecerse, según las sanciones debidamente individualizadas, cuál conlleva la consecuencia más severa en el caso concreto.
Posteriormente, aquella más gravosa será tomada como base para adicionar hasta otro tanto por razón de la pluralidad de conductas. En el caso concreto, aunque se trató de 5 conductas punibles idénticas entre sí (hurtos calificados agravados en circunstancias similares), lo que llevaría a que podría tomarse cualquiera de ellas como infracción base, el juzgado no hizo ningún tipo de consideración al respecto, no explicó cuál de ellas serviría como base, y tampoco expuso la individualización adecuada de la sanción básica, como lo manda la jurisprudencia especializada y los parámetros dictados por el canon 61, inciso 3, del Código Penal.
De otro lado, también se transgredió el mandato superior del artículo 29 de la Constitución Política, reiterado como principio rector 8 del Código Penal, según el cual está proscrita la posibilidad de incriminar doblemente a una persona por un mismo hecho. Dicha garantía, en el contexto de la dosificación de penas, impide aumentar la cantidad de pena con base en la múltiple valoración de una sola circunstancia fáctica.
El principio de prohibición de doble incriminación se vulnera cuando una misma circunstancia se tiene en cuenta para agravar en varias oportunidades la situación de la persona procesada. Así, el profesor Emiro Sandoval Huertas, en su obra “La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal”, enseña sobre este particular que “…el principio non bis in ídem rige no sólo para las circunstancias específicas, sino también para absolutamente todos los demás fundamentos de la individualización punitiva.
Valga decir, pues, que un hecho, situación o circunstancia que ya ha sido tenido en cuenta en el análisis de cualquiera de los elementos que integran la responsabilidad penal o para algún efecto punitivo, no puede ser atendido nuevamente por ningún motivo, esto es, ni como fundamento real, ni en la consideración de los fundamentos teleológicos, ni para ninguna otra decisión relacionada con la determinación de la pena en sus aspectos cualitativo, cuantitativo u operacional.” En este caso, el despacho de origen incurrió en dicha imprecisión porque, al dosificar la sanción básica dentro del cuarto respectivo (de 108 a 154,5 meses), decidió imponer el máximo posible con base en la pluralidad de delitos cometidos por el procesado –folio 127 del expediente–, mismo referente factual del que se valió más adelante para agravar el castigo “en otro tanto” por razón del concurso.
Además que se tuvieron en cuenta varias veces las mismas circunstancias para agravar la sanción, el juzgado no ofreció un argumento jurídico adicional para aumentar la pena en el cuarto respectivo, en el entendido que, en ese momento de la tasación punitiva, lo adecuado es acudir a los criterios señalados en el inciso 3 del canon 61, los que, si bien, fueron mencionados genéricamente, no tuvieron un adecuado desarrollo, pues, como ya se dijo, el despacho terminó aumentando la cantidad de pena con base en circunstancias propias del concurso de conductas punibles y no de la individualización de la sanción básica.
Por último, el tribunal estima que el hecho de haber procedido materializar una de las rebajas de pena de las que era beneficiario el procesado, antes de realizar la totalidad de aumentos pertinentes, también infringe el derecho al debido proceso de la persona procesada, pues, de esa forma, el descuento tiende a ser menor, toda vez que no se efectúa sobre la totalidad de la sanción, lo que deja un fragmento de la misma sin el beneficio al que tendría derecho.
En ese orden de ideas, resulta necesario, como ya se anticipó, modificar la sanción para ajustarla a los criterios ya ilustrados. El señor D.F.O.H. aceptó la comisión de 5 delitos de Hurto calificado agravado en las circunstancias ya descritas en esta providencia, las que son idénticas entre sí, de manera que no resulta viable establecer alguna diferencia significativa que haga necesaria la imposición de un castigo más drástico para cualquiera de los hurtos perpetrados.
Para dar cumplimiento al criterio jurisprudencial sobre dosificación punitiva en concursos de delitos, la sala individualizará una de las sanciones, para, posteriormente, proceder a los incrementos por cuenta de los otros 4 hurtos. El tipo penal de Hurto calificado por las causales 1 y 4 del artículo 240 del Código Penal fija pena de 6 a 14 años de prisión, que se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes por razón del agravante consistente en haber actuado en coparticipación criminal (numeral 10 del canon 241), quedando los extremos punitivos en 9 y 24 años y 6 meses (de 108 a 294 meses).
Los cuartos de movilidad, de acuerdo con el inciso primero del artículo 61 del Código Penal, aplicados al caso concreto son los siguientes: Establecidos estos rangos, se tiene que, en este caso, como no se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, de las descritas en el artículo 58 del Código Penal, la pena deberá imponerse en el primer cuarto. Ya en el cuarto respectivo, corresponde determinar el monto preciso de acuerdo con los criterios dispuestos en el inciso 3 del artículo 61 ya citado.
Al respecto, la sala estima que, si bien, la conducta cometida por el enjuiciado es grave y generó una molestia importante a la víctima, no quedan circunstancias adicionales, que no hayan sido objeto de valoración, para aumentar la punibilidad. La violencia ejercida sobre el automotor ya fue objeto de punición a través de la calificación del hurto, lo que influyó directamente en el marco abstracto de punibilidad, pasando de una pena mínima de 32 meses (por el hurto simple) a una de 108 meses, fijada para el hurto calificado.
Tampoco puede agravarse el castigo básico por razón de la pluralidad de conductas –como se hizo en el fallo impugnado–, porque dicho proceder implica el desconocimiento de los parámetros reglados en el inciso 3 del artículo 61 sustancial y, adicionalmente, terminaría causando, más adelante, la doble incriminación por un mismo hecho. Así las cosas, como no existe fundamento aceptable para agravar la sanción, la misma debe fijarse en el monto mínimo señalado por el legislador, en tanto que todo aumento de pena debe contar con un respaldo fáctico y jurídico que lo justifique, pues, de lo contrario, se vulnera el derecho al debido proceso.
En ese orden de ideas, el tribunal impondrá como sanción básica la cantidad más baja del cuarto mínimo, es decir, 108 meses de prisión. Continuando con el proceso de tasación de la pena, en aplicación de lo dispuesto por el canon 31 del Código Penal, debe aumentarse otro tanto por tratarse de un concurso de punibles, sin que dicha adición pueda alcanzar el total de la suma aritmética de las sanciones, ni ser superior al monto de la sanción básica, tal como lo recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP024-2019.
En ese orden de ideas, la sala considera razonable y proporcional aumentar 12 meses de prisión por cada hurto calificado agravado concursante, para un total de 48 meses más, quedando entonces la pena en 156 meses de prisión (13 años). Dicho aumento se ajusta a las limitaciones antes destacadas, porque no iguala la suma aritmética de las sanciones individualizadas, ni supera los 108 meses de la aflicción base.
Una vez se ha establecido el monto de pena a imponer por el concurso de conductas punibles, debe procederse al otorgamiento de rebajas, pues, tal como se indicó líneas atrás, proceder de otra forma supone otorgar una gracia inferior a la que, de acuerdo con el legislador y las particularidades del caso, debe ser reconocida. Así, a los 156 meses fijados, se les aplicará una rebaja de las tres cuartas partes, con base en la reparación efectuada por el procesado a cada una de las víctimas (artículo 269 del Código Penal), resarcimiento que ocurrió antes de producirse la sentencia de primera instancia en cuantías aceptadas por los afectados, e incluso por iniciativa propia del señor D.F., quien, a pesar de la ausencia de algunas de las personas ofendidas, se interesó en adelantar las reparaciones, como efectivamente ocurrió. Por tanto, la sanción de prisión quedaría en 39 meses.
De otra parte, a esos 39 meses, dando aplicación al parágrafo único del canon 539 del Código Penal (adicionado por la Ley 1826 de 2017), la sala estima razonable hacer una deducción de la mitad, con base en la pronta aceptación de los cargos (en el traslado de la acusación), por considerar que dicha colaboración resultó efectiva y útil para la administración de justicia, al evitar el juzgamiento de 5 casos de hurtos calificados agravados, lo que arroja un total de 19 meses y 15 días de prisión. Así las cosas, la pena que deberá descontar, en definitiva, el señor D.F.O.H. es de 19 meses y 15 días de prisión (1 año, 7 meses y 15 días).
Para el efecto, se modificará el aparte respectivo de la sentencia condenatoria. En los mismos términos, se ajustará la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas consagrada en el artículo 52, inciso 3, del Código Penal. Entonces, para recapitular, la sala modificará el ordinal primero de la sentencia impugnada en el sentido de declarar que las penas de prisión (principal) e inhabilidad de derechos y funciones públicas (accesoria) que deberá descontar D.F.O.H. son de 1 año, 7 meses y 15 días.
No está de más anotar que, si bien, se reducirá el monto de la pena privativa de la libertad, y que dicho aspecto fue fundamento de la sentencia impugnada para negar la concesión de subrogados, en este caso no resulta procedente la concesión sustitutos penales, porque el delito de Hurto calificado, por el que se emite condena, fue excluido de ese tipo de beneficios en el artículo 68A del Código Penal.
Finalmente, se dispondrá expedir copias de lo pertinente de este expediente para que se investigue por la Fiscalía la posible comisión, por parte de D.F.O.H., de una conducta punible de Uso de menores de edad la comisión de delitos, consagrada en el artículo 188D del Código Penal. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar que las penas de prisión (principal) e inhabilidad de derechos y funciones públicas (accesoria) que deberá descontar D.F.O.H. son de 1 año, 7 meses y 15 días.
SEGUNDO: CONFIRMAR las demás disposiciones de la sentencia de primer grado.
TERCERO: ORDENAR expedir copias de lo pertinente de este expediente para que se investigue por la Fiscalía la posible comisión, por parte de D.F.O.H., de una conducta punible de Uso de menores de edad la comisión de delitos, consagrada en el artículo 188D del Código Penal. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO