PRUEBA/Pertinencia “…De acuerdo con lo anterior, toda prueba debe ir destinada a demostrar o desvirtuar alguno o varios hechos jurídicamente relevantes de los delitos investigados, o a hacer que éstos resulten más o menos probables (Ley 906 de 2004, artículo 375). En otras palabras, la pertinencia de un determinado medio cognoscitivo es un asunto que se analiza en concreto y no en abstracto, y como se trata de asuntos enmarcados en el derecho penal, esa especificidad deviene de la descripción de las conductas que el Congreso de la República tipificó como delitos, así como las interpretaciones que de dichas normas ha trazado la jurisprudencia constitucional y especializada PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Elemento subjetivo/Prueba “…En otras palabras, si la Fiscalía pretende la emisión de una sentencia condenatoria contra la persona que fue hallada llevando consigo sustancia estupefaciente, tiene la carga de acreditar, además de los elementos restantes que conforman las categorías dogmáticas del delito (antijuridicidad y culpabilidad), un elemento subjetivo especial del tipo que ha sido definido por la jurisprudencia especializada como la finalidad de tráfico o distribución. PRUEBA/Exclusión “…aun cuando no se emitió pronunciamiento alguno en tal sentido, la sala tampoco encuentra que la incorporación de dicho registro fílmico implique una transgresión o limitación estatal de los derechos a la intimidad o a no autoincriminarse, en el entendido que es la misma persona procesada –titular de tales garantías–, quien, al hacer dichos ofrecimientos probatorios, está renunciando a los mismos, tal como expresamente la faculta el artículo 8, literal k, de la Ley 906 de 2004.
CITAS: Casación penal, SP2940-2016; Casación Penal, SP106-2020 (Radicación 56.574) del 29 de enero de 2020, SP3605-2017 del 15 de marzo de 2017 (radicación 43.725) y SP4131-2016 del 6 de abril de 2016 (radicación 43.512); auto del 3 de mayo de 2018 (radicación 63 001 60 99021 2015 00023), las cuales pueden ser consultadas en la página web de este Tribunal https://www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: John Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación 63 001 60 00033 2018 02677 Procesada: L.M.G.G. Delito: Porte de estupefacientes Acta número 24 Fecha de lectura del auto: 3 de marzo de 2020, 8:30am Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor de L.M.G.G. contra el auto emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 14 de febrero de 2020, mediante el cual inadmitió y excluyó algunas pruebas de descargos.
DECISIÓN CUESTIONADA, IMPUGNACIÓN Y TRASLADO A LOS NO RECURRENTES La presente actuación se adelanta contra la señora L.M.G.G., a quien la Fiscalía General de la Nación acusó de portar 489,7 gramos de marihuana en hechos ocurridos el 11 de octubre de 2018. En lo pertinente para la decisión que debe adoptar el tribunal, se tiene que en audiencia preparatoria desarrollada el 14 de febrero de 2020, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, además de otras determinaciones, inadmitió y excluyó algunas pruebas documentales solicitadas por el defensor de la procesada.
De un lado, las fotografías de los establecimientos comerciales donde trabaja la procesada, los registros mercantiles donde consta la propiedad de varios negocios, las certificaciones de empresas proveedoras de insumos comerciales, y los extractos bancarios donde constan algunas obligaciones crediticias, fueron inadmitidos con base en que no resultan pertinentes en relación con el verbo rector imputado por la Fiscalía, consistente en portar sustancia estupefaciente.
La funcionaria anotó que si la teoría defensiva estaba orientada a demostrar la condición de la acusada como adicta a los estupefacientes, no son admisibles las pruebas que escapan de dicha órbita. Por otra parte, en primera instancia se excluyó un video en el que, al parecer, la señora G. aparece preparando algunos comestibles con marihuana.
Al respecto, en la decisión cuestionada se dijo que la prueba era ilegal por haberse transgredido las reglas para su producción, concretando que no podía permitirse la exhibición de un registro fílmico en el que incluso podría estarse cometiendo una conducta punible adicional. El defensor de la procesada apeló y solicitó que se decreten como pruebas tanto los medios cognoscitivos que fueron inadmitidos, como el que fue objeto de exclusión. En cuanto a los primeros, argumentó que, si bien, su defendida no fue acusada por vender sustancias estupefacientes, lo que él pretende es acreditar que la señora G.G. se dedica a trabajos lícitos, con lo cual haría menos probable una eventual teoría de la Fiscalía sobre el ánimo de porte con fines de distribución. En relación con la exclusión de los videos, dijo que la prueba no puede ser tenida como ilegal porque en la actualidad es común y se comercializan productos elaborados con base en ese tipo de plantas.
Las delegadas del Ministerio Público y la Fiscalía pidieron confirmar el auto de primera instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con los antecedentes vistos y las quejas del recurrente, corresponde a la sala determinar si las pruebas inadmitidas y excluidas por el juzgado de primer grado cumplen con los presupuestos de admisibilidad, legalidad y licitud para decretar su práctica en la audiencia de juicio oral.
Teniendo claridad sobre el objeto de pronunciamiento, se anuncia que el auto de primera instancia será modificado en lo pertinente para, en su lugar, decretar como pruebas documentales de la defensa las fotografías del lugar de labores de la procesada, los registros mercantiles de varios negocios, las certificaciones de empresas proveedoras de insumos, los extractos bancarios donde constan algunas obligaciones crediticias y el video con la elaboración de algunos comestibles con cannabis.
Los fundamentos de dicha determinación son los siguientes: Sobre los medios de prueba inadmitidos La sala no comparte la conclusión del juzgado de primera instancia en relación con la impertinencia de los ya referidos documentos que fueron objeto de inadmisión. En reiteradas ocasiones, esta sala de decisión ha expuesto que en el momento de analizar la pertinencia y utilidad de los medios de prueba solicitados por las partes en la audiencia preparatoria, los jueces deben guiarse, principalmente, por los elementos del delito que habrá de juzgarse, pues son dichos derroteros normativos los que develan las circunstancias trascedentes para el derecho penal y, por ende, constituyen el tema de prueba del que debe ocuparse cada parte, según sus intereses y estrategias.
De acuerdo con lo anterior, toda prueba debe ir destinada a demostrar o desvirtuar alguno o varios hechos jurídicamente relevantes de los delitos investigados, o a hacer que éstos resulten más o menos probables (Ley 906 de 2004, artículo 375). En otras palabras, la pertinencia de un determinado medio cognoscitivo es un asunto que se analiza en concreto y no en abstracto, y como se trata de asuntos enmarcados en el derecho penal, esa especificidad deviene de la descripción de las conductas que el Congreso de la República tipificó como delitos, así como las interpretaciones que de dichas normas ha trazado la jurisprudencia constitucional y especializada.
Entonces, tratándose de una acusación por el delito de portar sustancia estupefaciente, la pertinencia de las solicitudes probatorias debe estudiarse en relación con los avances jurisprudenciales que ha venido trazando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, pues, de acuerdo con el entendimiento actual del referido tipo penal, su estructuración no se limita a un mero análisis objetivo, sino que debe hallarse acreditado el “ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio”.
Dicha línea interpretativa, que ha venido siendo desarrollada de manera progresiva por el organismo de cierre de la jurisdicción ordinaria desde la sentencia SP2940-2016, supone que, aun cuando la Fiscalía esté procediendo por el verbo rector “llevar consigo”, debe acreditar un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En otras palabras, si la Fiscalía pretende la emisión de una sentencia condenatoria contra la persona que fue hallada llevando consigo sustancia estupefaciente, tiene la carga de acreditar, además de los elementos restantes que conforman las categorías dogmáticas del delito (antijuridicidad y culpabilidad), un elemento subjetivo especial del tipo que ha sido definido por la jurisprudencia especializada como la finalidad de tráfico o distribución. Esa carga de la Fiscalía, consistente en la acreditación del referido elemento especial del tipo, conlleva de forma necesaria y correlativa la posibilidad defensiva de controvertir o refutar, que se materializa desde el ejercicio probatorio con la aducción de elementos que desvirtúen el mismo o lo hagan menos probable.
En este caso, tal como lo anotó el defensor de la procesada, para la sala es claro que los documentos que apuntan a demostrar la ocupación laboral, las actividades comerciales y, en general, la economía personal de la procesada resultan pertinentes en relación con el ya referido tema de prueba especial, pues, indudablemente, se dirige a cuestionar uno de los elementos sustanciales del delito imputado, lo que, de acuerdo con el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, impone afirmar que se trata de pruebas pertinentes.
Dicho de otra forma, si el entendimiento actual del tipo penal imputado impone a la Fiscalía demostrar el ánimo de tráfico o distribución, para el interés defensivo es totalmente plausible y pertinente aportar medios de conocimiento destinados a probar que la persona procesada obtiene los recursos para sostenerse de actividades económicas lícitas, con el fin de hacer menos probable la teoría de la acusación. Así las cosas, como las pruebas inadmitidas en primera instancia son pertinentes (registro fotográfico del lugar de labores de la procesada, los registros mercantiles de varios negocios, las certificaciones de empresas proveedoras de insumos y los extractos bancarios donde constan algunas obligaciones crediticias), y no existe motivo alguno para pensar que causan grave perjuicio indebido, generan confusión o son injustamente dilatorias, se modificará el auto impugnado para decretar su aducción en el juicio oral.
Sobre la prueba excluida La Sala tampoco comparte la conclusión adoptada en primera instancia en relación con la ilegalidad o la ilicitud del video en el que, al parecer, aparece la señora L.M. preparando algunos comestibles con marihuana. Aunque en el auto recurrido se hizo referencia a la ilegalidad de la prueba con base en que no se cumplieron los requisitos para su producción, la señora jueza de primera instancia no precisó cuál era el procedimiento legal ignorado, cuál es el rito echado de menos, ni la trascendencia del mismo para determinar la imposibilidad de practicarla en la audiencia de juicio oral.
De la misma forma, tampoco se dijo si se trataba de una exclusión por vulneración de derechos fundamentales. Ciertamente, la funcionaria judicial únicamente refirió que no podía permitirse la exhibición del video porque los hechos en él registrados podrían ser eventualmente calificados como delitos; argumento que, en criterio del tribunal, no se enmarca en ninguna de las causales de exclusión probatoria dictadas por la Constitución Política o las leyes procedimentales aplicables.
De otra parte, aun cuando no se emitió pronunciamiento alguno en tal sentido, la sala tampoco encuentra que la incorporación de dicho registro fílmico implique una transgresión o limitación estatal de los derechos a la intimidad o a no autoincriminarse, en el entendido que es la misma persona procesada –titular de tales garantías–, quien, al hacer dichos ofrecimientos probatorios, está renunciando a los mismos, tal como expresamente la faculta el artículo 8, literal k, de la Ley 906 de 2004.
Así las cosas, el tribunal no encuentra motivo alguno para determinar la exclusión del medio probatorio ofrecido por el defensor de la procesada. Ahora, en lo que tiene que ver con su pertinencia, el abogado defensor expuso que con el mismo también pretendía hacer menos probable la teoría de la Fiscalía sobre un porte con finalidad distinta al uso personal de la marihuana, acreditando que esta es utilizada para la elaboración de productos comestibles por parte de la señora L.M. Dicha intención probatoria, en opinión del tribunal, no resulta ajena al legítimo, razonable y plausible interés defensivo que le asiste a la persona procesada, pues, tal como lo indicó el recurrente, la pertinencia del medio cognoscitivo también puede ser indirecta, como ocurre en este caso, en el que, a través de un determinado hecho o conducta, se pretende controvertir la probable ocurrencia del hecho sancionable por la ley penal.
En ese orden de ideas, se modificará también la decisión recurrida para autorizar la aducción en el juicio del ya referido video. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE MODIFICAR el auto apelado en el sentido de autorizar la incorporación al juicio de las siguientes pruebas documentales: i) fotografías de los establecimientos comerciales donde trabaja la procesada, ii) registros mercantiles donde consta la propiedad de varios negocios, iii) certificaciones de empresas proveedoras de insumos comerciales, iv) extractos bancarios donde constan algunas obligaciones crediticias y v) video en que se muestra la elaboración de comestibles con marihuana.
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En comisión de servicios)