OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR/Prueba de autoría/Titularidad de la firma digital “…Con lo anterior, se puede hacer el siguiente razonamiento: Si el representante legal de la persona jurídica es el obligado a presentar las declaraciones de impuesto sobre las ventas, si la firma digital sólo se habilita para el obligado a presentar tales declaraciones, si el representante legal de Quinditubos es el señor C.E.F.G., si en nombre de esa empresa se presentó la declaración materia de este juicio, si la misma fue firmada digitalmente y la DIAN verificó que en la misma fecha de su presentación fue utilizada la firma digital de C.E.F.G., se concluye que esta persona fue quien presentó la declaración en el sentido que la compañía había recaudado un dinero por impuesto sobre las ventas que debía consignar a favor del Estado.
OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR/Consumación “…El delito de Omisión del agente retenedor o recaudador no es de ejecución permanente, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia… Según el artículo 402 del Código Penal, en su redacción vigente para la época de los hechos objeto de este juicio, la conducta se consuma cuando el responsable del impuesto sobre las ventas, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigna las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/Omisión de agente retenedor/Favorabilidad/Tránsito normativo “…se produjo en ese lapso un tránsito de la legislación que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que, por medio de la Ley 1474 de 2011, se modificó el artículo 68 A del Código Penal y se prohibió la concesión de tal subrogado para las personas condenadas por delitos contra la administración pública, como es el caso de la Omisión del agente retenedor o recaudador, restricción que se reiteró en las Leyes 1709 de 2014, 1773 de 2016 y 1944 de 2018, vigente actualmente, y que no existía en la Ley 1142 de 2007, vigente para los años 2009 y 2010, ni en la Ley 1453 de 2011 que la modificó. El Tribunal considera que en este caso particular debe aplicarse la Ley más favorable, que no prohibía la concesión del subrogado para esta clase de delitos.
CITAS: Casación Penal, sentencia SP345-2019; Casación Penal, sentencia SP del 11 de diciembre de 2013, radicación 33468; art. 373 Ley 906 de 2004; art. 105 Dcto Ley 1260 de 1970; Art. 2 y 46 Ley 1579 de 2012; art. 572 y sgtes Estatuto Tributario; Art. 63 C., vigente para la época de los hechos (redacción original de la Ley 599 de 2000) [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00059 2013 00089 Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Acusado: C.E.F.G. Acta número 28 Lectura: Trece (13) de marzo de 2020 7:30 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor C.E.F.G. como autor de un delito de Omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor C.E.F.G., como representante legal de la empresa Quinditubos S.A., presentó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN— declaración bimestral del impuesto sobre las ventas recaudado por esa compañía en el período 5 del año 2009 (septiembre-octubre), en la que afirmó que esa sociedad colectó $1.047.000 por ese concepto en ese lapso.
Sin embargo, el dinero no fue consignado a la DIAN. Quinditubos tenía su sede en Armenia, Quindío, y la declaración tributaria mencionada se presentó en “2009-11-12”. Por estos hechos, la Fiscalía acusó a C.E.F.G. como autor de un delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 del Código Penal. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora jueza de primera instancia sostuvo que la Fiscalía demostró que el procesado presentó la declaración de impuesto sobre las ventas y que no consignó el dinero recaudado, obligación que tenía, por ser el representante legal de la empresa, lo que se probó con el documento que contiene esa declaración y con el testimonio de la jefa de la división jurídica de la DIAN.
Afirmó que se probó también que el enjuiciado era el titular de la firma digital plasmada en el formato de declaración mencionado, lo que se estableció con el documento aportado por la DIAN sobre consulta de firmas digitales, sin que se requiera alguna solemnidad para acreditar tal hecho, porque en el proceso penal existe libertad probatoria.
Impuso al acusado penas principales de 36 meses de prisión y multa por $2.094.000. Negó al enjuiciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual consideró que, a pesar de que en la fecha en que se presentó la declaración no estaba vigente la prohibición de subrogados para esta clase de delitos, la conducta punible atribuida al sancionado es de ejecución permanente y, cuando empezó a regir la restricción impuesta por la Ley 1474, el ilícito aun se cometía, porque no se había consignado el dinero recaudado que pertenece al Estado, razón por la que se impone esta disposición. Apoyó esta argumentación en pronunciamiento de la Sala de Casación Penal hecho en sentencia SP5227-2014 sobre la normativa aplicable en los delitos de ejecución permanente, cuando en el transcurso de los mismos hay cambio de legislación. Por ello, negó la solicitud de la defensa de aplicar para el efecto el principio de favorabilidad.
APELACIÓN El señor defensor solicitó que se revoque la sentencia y que se absuelva al procesado. Expuso que la Fiscalía no demostró que la firma digital impresa en la declaración correspondiera al enjuiciado, ya que debió aportar el formulario en el que este debía autorizar su constitución, sin que para ello fuera suficiente el documento de consulta aportado en la audiencia. Cuestionó la tesis del juzgado en relación con la no aplicación del principio de favorabilidad para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que no tuvo en cuenta que en el proceso penal existe un límite de atribución fáctica constituido por la formulación de imputación, acto a partir del cual se interrumpe incluso el término de prescripción y que, en este caso, se efectuó en vigencia de la ley más favorable.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. El primer problema jurídico que debe tratarse en segunda instancia tiene que ver con la prueba de la autoría del delito que se ha atribuido al acusado C.E.F.G. 1. Al revisar la prueba legalmente practicada e introducida en el juicio, este Tribunal ha concluido que la Fiscalía sí acreditó, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del procesado en la conducta punible por la que se le enjuició. Las razones que sustentan esta posición son: 1.
Debe quedar claro que en la apelación no se discute que el procesado era el representante legal de la empresa Quinditubos, S.A., ni que él, en esa calidad, era el responsable del recaudo del Impuesto sobre las ventas y de su consignación con destino al tesoro del Estado colombiano. Tampoco se ha cuestionado la existencia de la declaración bimestral de impuesto sobre las ventas presentada a nombre de la sociedad mencionada, por el período 2009-05, por un valor de $1.047.000, y no se puso en duda que ese dinero no fue consignado a favor de su titular, el Estado.
El tema central de debate tiene que ver con la identidad de la persona que presentó la declaración referida, la que fue firmada digitalmente. 2. Como lo recordó atinadamente el juzgado de primera instancia, el procedimiento penal colombiano está regido por el sistema de libertad probatoria, de acuerdo con el cual, por regla general, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se pueden probar por cualquier medio que no viole los derechos humanos, como lo consagra el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 y lo ha ratificado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencia SP345-2019.
De acuerdo con lo anterior, sólo en casos muy específicos deben acreditarse hechos o circunstancias con determinados medios probatorios, cuando la Ley exige expresamente una prueba especial (como ejemplos, el registro civil de nacimiento para acreditar parentesco –artículo 105 del Decreto Ley 1260 de 1970-- o el certificado de tradición para establecer propiedad sobre los bienes inmuebles --artículos 2 y 46 de la Ley 1579 de 2012--). 3.
El apelante aseveró que para probar la titularidad de la firma digital es indispensable aportar el formulario en la que la misma se autorizó por la persona interesada; sin embargo, no enunció ninguna norma que así lo exija; es decir, no argumentó, con base en la ley, que tal situación constituya una excepción al principio de libertad probatoria. 4.
En este proceso, en la declaración bimestral del impuesto sobre las ventas objeto de juicio, se observa que aparece firmada digitalmente el “2009-11-12” a la 01:14:38 PM. 5. La Fiscalía aportó como prueba un reporte expedido por la DIAN correspondiente a los resultados de la consulta de firmas, en el que consta que el “12-11-2009”; es decir, en la misma fecha de la declaración referida, el señor F.G.C.E., identificado con cédula …, firmó digitalmente un documento como representante legal certificado.
Ni la autenticidad, ni el contenido de ese documento fueron siquiera tachados en el juicio. 6. En el certificado de existencia y representación legal de la empresa Quinditubos consta que el mencionado ciudadano, ahora acusado, era el representante legal de esa empresa para la fecha de los hechos materia de este proceso penal y que tenía entre sus funciones “autorizar con sus firmas todos los documentos públicos o privados que deben otorgarse en desarrollo de las actividades sociales o en interés de la compañía”. 7.
En el Registro Único Tributario –RUT— consta que el señor enjuiciado ostentaba la condición de representante legal de Quinditubos. Además, se advierte que esta empresa es responsable de ventas régimen común. 8. La testigo L.E.B., Jefa de la sección jurídica de la DIAN, declaró en el juicio que la firma digital se habilita directamente por la DIAN para el representante legal de la persona jurídica, única autorizada para firmar la declaración de recaudo de impuesto sobre las ventas.
La declarante juró que la clave para la firma digital es secreta y se otorga exclusivamente a quien tenga esa condición de representante legal y no a otra persona. Este testimonio es creíble, porque la expositora fue acreditada por la Fiscalía como una persona con amplia experiencia en su labor profesional, dedicada al seguimiento del cumplimiento de obligaciones tributarias y conocedora de los procedimientos de la DIAN, entre los que está el de habilitación de firma digital, que describió claramente.
Sus expresiones fueron objetivas, no se percibe en ellas ánimo diferente a que se establezca la verdad de lo sucedido, y sus afirmaciones corresponden a una situación lógica: la firma digital para asuntos de tanta trascendencia como la declaración de obligaciones tributarias sólo puede ser autorizada a una sola persona que, en las personas jurídicas, es su representante legal, responsable de tales reportes, como lo ordenan los artículos 572 y siguientes del Estatuto Tributario. 9.
Con lo anterior, se puede hacer el siguiente razonamiento: Si el representante legal de la persona jurídica es el obligado a presentar las declaraciones de impuesto sobre las ventas, si la firma digital sólo se habilita para el obligado a presentar tales declaraciones, si el representante legal de Quinditubos es el señor C.E.F.G., si en nombre de esa empresa se presentó la declaración materia de este juicio, si la misma fue firmada digitalmente y la DIAN verificó que en la misma fecha de su presentación fue utilizada la firma digital de C.E.F.G., se concluye que esta persona fue quien presentó la declaración en el sentido que la compañía había recaudado un dinero por impuesto sobre las ventas que debía consignar a favor del Estado. 2.
En este orden de ideas, sí se probó que el enjuiciado, como persona legalmente responsable de ese deber formal, sí fue quien presentó la declaración referida. 3. Ya se advirtió que en la apelación no se cuestionó que el acusado fuera el obligado a consignar el dinero recaudado por la compañía, ni que él incumplió con esa obligación. 4.
Por tanto, al desvirtuarse lo alegado en el recurso, se ratifica la declaración del Juzgado sobre la responsabilidad penal del procesado en el delito por el que se le acusó. 2. El segundo problema se refiere a la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena para el acusado. El Tribunal ha concluido que el enjuiciado sí tiene derecho a tal subrogado, como pasa a demostrarse. 1.
Como se anotó en primera instancia, en este caso se plantea un dilema sobre la aplicación de las normas que estaban vigentes cuando el procesado presentó la declaración de recaudo de impuesto sobre las ventas referida en esta providencia (año 2009) y cuando se impuso la condena apelada. En efecto, se produjo en ese lapso un tránsito de la legislación que regula la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que, por medio de la Ley 1474 de 2011, se modificó el artículo 68 A del Código Penal y se prohibió la concesión de tal subrogado para las personas condenadas por delitos contra la administración pública, como es el caso de la Omisión del agente retenedor o recaudador, restricción que se reiteró en las Leyes 1709 de 2014, 1773 de 2016 y 1944 de 2018, vigente actualmente, y que no existía en la Ley 1142 de 2007, vigente para los años 2009 y 2010, ni en la Ley 1453 de 2011 que la modificó.[1] 2.
El artículo 29 de la Constitución Política establece que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, prevalece sobre la ley desfavorable, en materia penal. 3. El Tribunal considera que en este caso particular debe aplicarse la Ley más favorable, que no prohibía la concesión del subrogado para esta clase de delitos, por la siguientes razones: 1.
El delito de Omisión del agente retenedor o recaudador no es de ejecución permanente, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP del 11 de diciembre de 2013 (radicación 33468)[2], en la que reiteró su posición al respecto de la siguiente manera: “Corresponde a un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor”, y determinar los plazos dentro de los cuales deben cumplirse tales obligaciones, momento que define su consumación.[3] Al respecto la Corte ha expresado: “Por otra parte, el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal.[4]” De lo antepuesto se desglosa que la consumación de la infracción, no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que “dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional” no haga las respectivas consignaciones.
Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior – 2 meses - a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado.” (Cursiva en el texto original, subrayados de este Tribunal). 2. Según el artículo 402 del Código Penal, en su redacción vigente para la época de los hechos objeto de este juicio, la conducta se consuma cuando el responsable del impuesto sobre las ventas, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigna las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. 3.
Al revisar el calendario tributario del año 2009 fijado por el Gobierno Nacional, publicado en la página web de la DIAN, se observa que el plazo para la presentación de la declaración de impuesto sobre las ventas y para el pago de su valor por el bimestre septiembre-octubre de 2009 (bimestre 5, al que corresponde la declaración materia de este proceso) vencía el 12 de noviembre de 2009[5] para las personas jurídicas cuyo Número de Identificación Tributaria –NIT— terminara en el dígito 8, como es el caso de la empresa Quinditubos (NIT 801004758), cuyo representante legal era el acusado.
Esa fue la fecha en que se presentó la declaración, pero sin pago. En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia ya citada, la consumación del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador se produjo dos meses después de vencido ese plazo; es decir, el 11 de enero de 2010. 4. En esa fecha, no estaba vigente la prohibición de concesión de subrogados para esta clase de conductas punibles. 4.
Ahora bien, en este asunto, se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 63 del Código Penal, vigente para la época de los hechos (redacción original de la Ley 599 de 2000), para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena al sancionado, así: 1. La pena impuesta no excede de 3 años. 2. El procesado carece de antecedentes penales y la conducta por la que fue condenado (omisión del pago del recaudo por un bimestre, en cuantía de $1.047.000) no es más grave que la generalidad de delitos de este tipo.
Por ello, la Sala concluye que no es necesaria la ejecución de la pena en este caso. 5. Por lo anterior, se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta al acusado, por un período de prueba de tres años, durante el cual deberá cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del Código Penal, cumplimiento que garantizará mediante caución de $200.000.
Se advierte al sancionado que si durante el período de prueba viola alguna de las obligaciones que adquiere, se ejecutará inmediatamente la sentencia (artículo 66 del Código Penal). La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por 3 años, sí se hará efectiva. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en cuanto condenó a al señor C.E.F.G. como autor de un delito de Omisión del agente retenedor o recaudador.
SEGUNDO: REVOCAR la negación del subrogado dispuesta en esa sentencia y, en su lugar, suspender condicionalmente la ejecución de la pena impuesta, por un período de prueba de tres años, en las condiciones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: DECLARAR que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por 3 años, sí se hará efectiva. Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr002.html#6 8 [2] www.cortesuprema.gov.co [3] Casación 30 de enero de 2008.
Rad. 25818 [4] Corte Suprema de Justicia, auto del 18 de noviembre de 2010. Rad. 33.605 [5] https://www.dian.gov.co/Calendarios/Calendario_Tributario_2009.pdf