PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Finalidad La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha analizado y variado su posición respecto del delito consistente en llevar consigo estupefacientes en cantidades superiores a la dosis máxima permitida por la ley para consumo personal. El criterio imperante actual de dicha Corporación es que no basta con que se demuestre por parte de la Fiscalía que el acusado porte o lleve consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la establecida por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que debe probarse la finalidad para la cual se llevaba la misma por parte del sujeto activo.
Dicha obligación probatoria recae en el organismo acusador, como lo enseña la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, en cuyas subreglas deja claro que en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba de la responsabilidad penal de una persona, ya que en su favor siempre prima la presunción de inocencia, con lo que queda contestado el argumento central de la apelación en este proceso.
CITAS: Casación Penal, sentencia SP9916–2017; Casación Penal, sentencia SP497-2018; sentencia SP-106-2020; Casación Penal, sentencia SP 10 de octubre de 2007 (radicado 28212) [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60 00033 2016 00831 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado: C.A.C.P. Acta número 20 Audiencia de lectura de fallo 26 de febrero de 2020 Hora: 2:30 pm La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual absolvió a C.A.C.P., en relación con el cargo que se le formuló como autor de un delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 1 de marzo de 2016, aproximadamente a las 11:50 minutos de la noche, funcionarios de la Policía Nacional en desarrollo de labores de patrullaje adelantadas en el sendero del barrio Miraflores de Armenia, capturaron a C.A.C.P., quien llevaba consigo una bolsa que contenía 211.56 gramos de marihuana, distribuida en 49 envoltorios de papel.
Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor C.P. como autor del delito de Tráfico Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, conducta descrita y sancionada por el artículo 376 inciso segundo del Código Penal. En el juicio oral, las partes estipularon que daban por probados los hechos objeto de acusación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia absolvió al acusado.
En su decisión, el despacho precisó que, si bien con las estipulaciones probatorias realizadas entre fiscalía y defensa se demostró que el señor C.A.C.P. fue sorprendido cuando llevaba consigo 211.56 gramos de marihuana --cantidad superior a la dosis permitida por la Ley para consumo personal--, no ocurrió lo mismo con el aspecto subjetivo implícito de dicha conducta delictiva, reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sus últimos pronunciamientos, consistente en que la intención del acusado fuera la de distribuir o vender el estupefaciente incautado.
Con base en lo anterior, concluyó que no puede predicarse configurada la conducta punible de porte de estupefacientes, pues no se demostró la lesión o puesta en riesgo de manera efectiva del bien jurídico de la salud pública. APELACIÓN La señora fiscal solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se condene al procesado por el cargo que se le formuló en la acusación. Expresó que el caso en concreto la Fiscalía no tenía que demostrar la lesión efectiva al bien jurídicamente tutelado de la salud pública, ya que en la jurisprudencia que sirviera de fundamento para la decisión de primera instancia, también se dijo que, al ser el delito de porte de estupefacientes un tipo penal de peligro abstracto, este contiene una presunción legal de antijuridicidad de la conducta, la cual, se fortalece cuando la cantidad incautada supera los topes de lo razonable, en relación con los límites de aprovisionamiento establecidos por la precitada norma.
Agregó, que, aunque la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de Corte Suprema han aumentado de alguna manera la cantidad de estupefaciente que se puede portar, la misma ha dicho que debe ser dentro de límites lógicos, lo cual no sucede en el presente caso, pues la proporción del estupefaciente incautado fue bastante amplia, comparada con lo autorizado por la Ley para que una persona pueda llevarla consigo, verbo rector que no ha desaparecido del ordenamiento jurídico y en el cual encuadra el comportamiento desplegado por el señor C.P. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En el caso objeto estudio por parte de esta Sala, no se discute la materialidad de la conducta delictiva, es decir, que el día 1 de marzo de 2016 a las 11:50 p.m. el señor C.A.C.P. haya sido capturado cuando llevaba consigo 211.56 gramos de marihuana, ya que con las estipulaciones probatorios realizadas entre fiscalía y defensa se dieron por probados dichos hechos[1].
Lo que se discute es la finalidad con la cual el acusado llevaba consigo dicha sustancia estupefaciente, pues, mientras la Fiscalía asegura que, en razón a la cantidad que le fuera encontrada al señor C.P., se puede concluir que la tenía destinada para su distribución, la defensa sostiene que según el criterio jurisprudencial actual del máximo órgano de la jurisdicción penal ordinaria, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación demostrar que la sustancia estupefacientes que portaba el acusado la llevaba con el fin referido.
La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha analizado y variado su posición respecto del delito consistente en llevar consigo estupefacientes en cantidades superiores a la dosis máxima permitida por la ley para consumo personal. El criterio imperante actual de dicha Corporación es que no basta con que se demuestre por parte de la Fiscalía que el acusado porte o lleve consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la establecida por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que debe probarse la finalidad para la cual se llevaba la misma por parte del sujeto activo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP9916–2017 expresó: “Llegados a este punto, debe destacarse que la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis: a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido.
(lo de la fiscalía) b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico”.
(Subrayado de la Sala) En la misma providencia, esa Corporación también expresó: “Ahora bien, la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.
Lo anterior, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba. Por eso, en ningún evento, la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, ella se presume. En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, con claridad precisan que «corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal», y que «En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria».
Esto significa que la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano de persecución penal, pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8-2).
En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” (Subraya este Tribunal). Pues bien, como ya se dijo anteriormente, en el presente caso la Fiscalía General de la Nación y la defensa, a través de las estipulaciones probatorias realizadas, dieron como hechos ciertos y demostrados que el señor C.A.C.P. fue sorprendido llevando consigo 211.56 gramos de marihuana; pero la Fiscalía no demostró que el señor C.P. tuviese como finalidad o intención destinar la marihuana que le fue hallada para distribuirla o comercializarla a terceras personas.
Dicha obligación probatoria recae en el organismo acusador, como lo enseña la Sala de Casación Penal en su jurisprudencia, en cuyas subreglas deja claro que en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba de la responsabilidad penal de una persona, ya que en su favor siempre prima la presunción de inocencia, con lo que queda contestado el argumento central de la apelación en este proceso.
La posición jurisprudencial ha sido reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SP497- 2018[2], en la que precisa que, para que se configure el delito de porte de estupefacientes, no basta con que la sustancia incautada supere la cantidad de droga permitida para portar por la Ley 30 de 1986 en su artículo 2, sino que la Fiscalía debe demostrar que el fin del sujeto activo era el de distribuir la misma, criterio ratificado en reciente pronunciamiento, sentencia SP-106-2020.
Los anteriores lineamientos jurisprudenciales, al ser aplicados al caso en concreto, junto con lo probado, permiten concluir que el análisis y solución adoptados por el Juzgado de primera instancia fueron acertados, ya que, como se dijo anteriormente, la Fiscalía básicamente demostró la captura en flagrancia del señor C.A.C.P. con 211.56 gramos de marihuana, pero no probó que la intención del acusado fuera la de distribuir dicho alucinógeno. El artículo 9 del código penal preceptúa que para que una conducta sea punible requiere ser típica, antijurídica y culpable; como no se acreditó la antijuridicidad material de la conducta del procesado, la sentencia absolutoria apelada será confirmada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia absolvió a C.A.C.P., en relación con el cargo que se le formuló como autor de un delito consistente en llevar consigo estupefacientes.
Esta sentencia queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ JUAN CARLOS SOCHA MAZO ----------------------- [1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 10 de octubre de 2007 (radicado 28212) “De la misma manera, el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, en cuanto a que el debate no girará sobre un determinado hecho o circunstancia, también obliga al juzgador de tenerlo como cierto en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho, a menos que se advierta una flagrante violación de una garantía de un derecho fundamental.
En consecuencia, surge claro que celebradas las estipulaciones probatorias respecto de un hecho o de una de sus circunstancias, la actividad probatoria queda excluida en dicho puntual aspecto; y los juzgadores de instancia en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho deben tenerlos como ciertos, máxime cuando sobre tal acontecer fáctico no hay inconformidad entre los adversarios”. [2] Las providencias de la Corte Suprema de Justicia pueden ser consultadas en la página web de dicha corporación http://www.cortesuprema.gov.co/corte/index.php/relapenal/