INCIDENTE DE DESACATO/Confirma sanción a Nueva EPS, no se ha cumplido en su totalidad la orden médica. “…a pesar de que la entidad informó que al paciente se le garantizó la atención con los especialistas en electrofisiología, cardiología y otorrinolaringología, es claro que no ha cumplido en su totalidad la orden del médico tratante, quedando fragmentado el acatamiento de la orden, ya que no se ha autorizado y practicado el procedimiento denominado “inserción de marcapasos”, aduciendo problemas en los códigos de las autorizaciones.
“…Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, desconociendo con ello los derechos del paciente, pues de manera alguna los trámites administrativos deben poner en mora la prestación del servicio médico, máxime cuando se trata de un usuario discapacitado, por ello surge ineludible la aplicación de la sanción impuesta por la jueza constitucional, en la medida que de manera categórica se pone en riesgo la vida del afiliado frente a las enfermedades prescritas.
CITAS: T- 226 de 2016 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, enero diecisiete de dos mil veinte. Radicado 63-001-31-09-005-2010-00029-12 Accionante DANIEL PALOMINO OSORIO Agente Oficioso MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ Accionado Nueva EPS Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 003 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala, por vía de consulta, conoce la decisión del 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento a la sentencia de amparo proferida el 16 de abril de 2010, aclarada por esta Corporación el 13 de mayo de 2010 en sede de segunda instancia, a través de la cual se tuteló el derecho fundamental a la salud en favor del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, razón por la que los sancionó imponiéndoles arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV a cada uno. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 16 de abril de 2010, tuteló el derecho a la salud a favor de DANIEL PALOMINO OSORIO, en contra de CAFESALUD EPS-S; vulneración que fundó en la omisión de autorizarle las valoraciones por NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA y GENETISTA, que le fueran ordenadas por el médico tratante para establecer los procedimientos a seguir y controlar los padecimientos que lo aquejan, entre otros, quiste aracnoideo de fosa posterior, miopía, astigmatismo, desviación de columna, retardo global de desarrollo, bajo peso, rinitis, asma e inflamación crónica del estómago; por ello, le ordenó a la referida entidad que brindara los servicios relacionados, así como los gastos de transporte y hospedaje para el menor y un acompañante, entre otras disposiciones.
La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, informó que el paciente había sido trasladado de Medimas E.P.S, a la Nueva E.P.S, desde el 1 de noviembre de 2019, y esta última ha negado la autorización para las citas por electrofisiología, cardiología y otorrinolaringología, aduciendo que son del cuarto nivel de complejidad y no lo tienen habilitado, lo que ha generado que no pueda practicarse la intervención quirúrgica del corazón denominada “inserción de marcapasos”, ordenada por el médico.
La Jueza de amparo, ante la situación enunciada, por auto del 28 de noviembre de 2019, requirió a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, para que en el término de tres días acataran lo dispuesto en la orden de amparo, instando al último para que iniciara las acciones disciplinarias contra quien debe cumplir los fallos judiciales dentro de la entidad.
El despacho, por auto del 5 de diciembre de 2019, dio apertura del incidente de desacato, en contra los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, corriéndoles el traslado por el término de 3 días para que ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa, aportando o solicitando pruebas para demostrar el acatamiento del fallo o la imposibilidad del cumplimiento.
La señora LAURA VANESA GIRALDO OSORIO, Apoderada Judicial de la Nueva E.P.S S.A, indicó que los servicios requeridos fueron autorizados debido a que las citas por electrofisiología, cardiología y otorrinolaringología, se programaron. Señaló que las personas encargadas de acatar la sentencia de tutela son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, y no FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S. La señora MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ, informó que la Nueva E.P.S, no ha autorizado la intervención quirúrgica de corazón denominada “inserción de marcapasos”, ordenada por el médico.
La Jueza Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante auto del 18 de diciembre de 2019, declaró incursos en desacato a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se haga cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las que incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 16 de abril de 2010, en el cual se amparó el derecho a la salud del paciente DANIEL PALOMINO OSORIO, los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, incurrieron en desacato, tal como la Jueza Constitucional lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 226 de mayo 2 de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “…37.
Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32]. El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso. 38.
A los poderes con que cuenta el juez constitucional al tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36] La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental.
El alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos propósitos. En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos.
Del primero harían parte todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales de la sentencia…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, quedó establecido que hasta el momento en que se profirió la decisión del 18 de diciembre de 2019, que hoy se consulta, ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, no habían dado cumplimiento a la orden de amparo. En ese sentido, a pesar de que la entidad informó que al paciente se le garantizó la atención con los especialistas en electrofisiología, cardiología y otorrinolaringología, es claro que no ha cumplido en su totalidad la orden del médico tratante, quedando fragmentado el acatamiento de la orden, ya que no se ha autorizado y practicado el procedimiento denominado “inserción de marcapasos”, aduciendo problemas en los códigos de las autorizaciones.
Por manera que, está claro que el desconocimiento de la orden de amparo se deriva de la negligencia de los funcionarios sancionados, desconociendo con ello los derechos del paciente, pues de manera alguna los trámites administrativos deben poner en mora la prestación del servicio médico, máxime cuando se trata de un usuario discapacitado, por ello surge ineludible la aplicación de la sanción impuesta por la jueza constitucional, en la medida que de manera categórica se pone en riesgo la vida del afiliado frente a las enfermedades prescritas.
La Sala, consecuente con lo indicado, CONFIRMARÁ la decisión objeto de consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 18 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual sancionó por desacato a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO