CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, TRAFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES E INMUEBLES/PRISIÓN DOMICILIARIA/Padre cabeza de familia “…Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos padres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar sea indispensable y necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no sólo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
“…En el presente caso, se infiere de lo expuesto que el señor D. de J.D.O. no cumple con los requisitos exigidos por el legislador para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria como Padre Cabeza de Familia, pues su hijo menor no se encuentra desprotegido, cuenta con el apoyo de su compañera permanente Yaneth Alegría Ortega, para suplir su ausencia y asegurar el cuidado y protección de su hijo adolecente.
CITAS: Art. 2 Ley 1232 de 2008; T-162 de 2010; Ley 750 de 2002 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, enero veintidós (22) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 130 60 00 000 2019 00011 Acusado: D. de J.D.O. Delitos: Concierto Para Delinquir Agravado, Trafico Fabricación o Porte de Estupefacientes, Destinación Ilícita de Muebles e Inmuebles Acta No.006 Fecha de lectura: Enero 28 de 2020 Hora: 9.30 a.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, condenó al señor D.DE J.D.O., a título de cómplice, de los delitos de: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, Destinación Ilícita de Inmuebles y Concierto Para Delinquir Agravado.
HECHOS D. DE J.D.O., con veintiún (21) ciudadanos y dos (2) menores de edad, formaban parte de una organización delincuencial dedicada a la adquisición, dosificación, distribución y comercialización de sustancias estupefacientes en diferentes barrios del municipio de Génova, Quindío. El señor D.O. se dedicaba a la comercialización de estupefacientes, la cual camuflaba con su actividad de comerciante en su tienda de razón social el Mono. ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de diciembre del 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Buenavista, Quindío, en Función de Control de Garantías, se realizó audiencia de Legalización de orden y procedimiento de allanamiento y registro, legalización de captura y evidencia incautada.
Previa solicitud de la fiscalía, el juez de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El día 18 de diciembre de 2018, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia-Quindío, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra de D. de J.D.O. por los delitos Concierto para Delinquir Agravado, Tráfico o Porte de estupefacientes y Destinación Ilícita de Inmuebles en calidad de autor, a título de dolo, el imputado no aceptó los cargos.
El día 14 de junio de 2019, ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia-Quindío, se realizó audiencia de verificación de preacuerdo quedando pactado así… “el procesado aceptó los cargos de Concierto Para Delinquir Agravado, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, Destinación Ilícita de Inmuebles, con una pena total de 126 meses de prisión, a la cual se le aplica la rebaja del 50 % quedando la pena a imponer en 63 meses de prisión”.
El Despacho luego de analizar los elementos materiales probatorios, declaró la legalidad del preacuerdo y su aprobación, considerando que existía suficiente prueba de la responsabilidad penal del procesado, éste manifestó su aceptación libre, consciente y voluntaria. Ninguna de las partes interpuso recurso frente a la decisión y el despacho la declaró en firme.
En el traslado del artículo 447 del CP, el defensor de D. de J.D.O., solicitó a favor de su representado, la sustitución de la prisión intramuros por domiciliaria, ya que su defendido ostenta la calidad de padre cabeza de hogar, en relación con su hijo M.de J.D.. Asimismo allegó informe de la visita domiciliaria de fecha 28 de junio de 2019, realizada por la trabajadora social y la psicóloga adscritas a la Comisaria de familia del municipio de Génova.
LA DECISIÓN APELADA El día 19 de julio de 2019 se realizó audiencia de lectura del fallo, el a quo manifestó que D. de J.D.O. en virtud de preacuerdo suscrito con la Fiscalía Quinta Especializada decidió allanarse a cargos por la conducta punible que le fue imputada, esto es, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, Concierto para delinquir agravado y Destinación Ilícita de inmuebles.
Es así como los medios probatorios presentados por la fiscalía, aunados a la manifestación de voluntad libre, consciente y debidamente informada por parte de D.O., aceptando los cargos presentados en el escrito de preacuerdo, demostraron más allá de toda duda la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal del imputado. En cuanto a la solicitud de prisión domiciliaria invocada por la defensa, consideró el despacho que si bien es cierto fueron aportados medios de prueba donde se pudo establecer que el señor D. de J.D.O., cuando estuvo en libertad prodigaba cuidado y protección a su menor hijo, también se acreditó que el procesado cuenta con el apoyo de su compañera permanente para suplir su ausencia y asegurar el cuidado y protección de su hijo adolecente.
Así mismo, el joven tiene a su madre biológica, a quien se le puede exigir, incluso coercitivamente por medios legales, que concurra a asumir el cuidado y manutención de su hijo, tampoco se dijo acerca de su núcleo familiar, como abuelos o tíos del adolescente. Finalmente decidió condenar al procesado como cómplice por los delitos de Tráfico, Fabricación y Porte de Estupefacientes, Destinación Ilícita de Inmuebles y como Autor de Concierto para Delinquir Agravado.
Tasó la pena en 63 meses de prisión y multa de 1450 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal y negar la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria deprecada por la defensa, ya que no le podía atribuir la condición de padre cabeza de familia.
EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de confianza cuestiona la decisión de juez de primera instancia, en relación con la negativa de otorgar la prisión domiciliaria en la gravedad y modalidad de la conducta punible, dejando de lado el derecho de los niños previsto en nuestra constitución política. Expresó que su petición se fundamenta a lo estipulado en la ley 750 del 19 de junio de 2002, que contempla las normas especiales en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer o padre cabeza de familia.
Precisó que con las pruebas documentales que allegó al juez de primera instancia, se acreditó que su defendido el señor D. de J.D.O., es padre de familia y el núcleo familiar depende de él para la subsistencia económica y social, como la de los alimentos, a cargo se encuentra su hijo menor M. de J.D.M., quien por su edad no puede valerse por sí mismo y amerita el acompañamiento de sus familiares.
Sostuvo que con la expedición de esta ley, lo que el legislador buscaba era apoyar a la mujer u hombre infractor que cumplen el papel de cabeza de hogar en el sostenimiento y cuidado de sus hijos menores, familiares protegidos o incapacitados, ofreciéndoles la oportunidad de que purguen su pena en los domicilios mientras se ocupan de velar por la protección de su familia.
Afirma que su defendido colaboró con la administración de justicia al aceptar los cargos endilgados, situación que dio lugar a la terminación de la investigación y el esclarecimiento de los hechos, motivo por el cual resultaría viable la concesión de este beneficio y más porque su hijo se encuentra con problemas de salud. Además, no existen en la actuación elementos de juicio que permitan suponer que su defendido pondrá en peligro a la comunidad, o que evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta, pues carece de antecedentes penales y cuenta con arraigo social y familiar definido.
Finalmente, solicita que se valore la prueba en conjunto allegada a la investigación y se revoque la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado, a través de la cual negó la prisión domiciliaria y en su lugar conceda la misma. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente otorgar a favor de D. de J.D.O. la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, consagrada en la Ley 750 de 2002.
En primera medida se indica que para la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, la carga de la prueba corresponde a quien eleva la solicitud, debiendo probar los supuestos de hecho de la norma cuya aplicación pide. La Sala, anuncia que no concederá la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por las siguientes razones: Respecto a la calidad de madre o padre cabeza de familia, el artículo 2 de la Ley 1232 de 2008 lo ha definido en los siguientes términos: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Lo anterior permite inferir que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellos padres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores o incapaces, cuya presencia en el núcleo familiar sea indispensable y necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no sólo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado.
De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia T-162 del 8 de marzo de 2010, M.P Jorge Iván Palacio Palacio, señaló que la protección especial de que gozan las madres-padres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros”.
Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta su definición legal, la Corte Constitucional ha precisado que para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia, es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii)no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En el presente caso, se infiere de lo expuesto que el señor D. de J.D.O. no cumple con los requisitos exigidos por el legislador para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria como Padre Cabeza de Familia, pues su hijo menor no se encuentra desprotegido, cuenta con el apoyo de su compañera permanente Yaneth Alegría Ortega, para suplir su ausencia y asegurar el cuidado y protección de su hijo adolecente.
En efecto, de la visita domiciliaria se desprende que el núcleo familiar estaba conformado por el ciudadano procesado, su compañera YANETH ALEGRIA ORTEGA y su hijo menor de 15 años de edad y ante la privación de la libertad del señor D.O., su compañera se hizo cargo de él y residen en una casa de su propiedad en la que expenden víveres. Lo anterior quiere decir que el menor no se encuentra abandonado y desprotegido ante la privación de libertad de su padre, pues un adulto de su núcleo familiar se encargó de su cuidado.
Además, según la declaración de YANETH ALEGRIA ORTEGA, la madre del menor abandonó el municipio con el fin de emplearse, o sea que cuenta con su madre biológica, quien puede asumir el cuidado y manutención de su hijo menor en caso de ser necesario, ya que es su obligación. Por último, no se aportó información sobre la existencia de otros miembros del núcleo familiar, como tíos y abuelos, quienes igualmente están obligados a asistir al menor.
En ese orden de ideas, el ciudadano procesado no ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues está no puede ser confundida con la del proveedor o sustento económico del hogar, sino como aquel que le brinda protección y cuidado, y ante su ausencia el menor queda abandonado y desprotegido, por lo que se confirmará la sentencia proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en cuanto no concedió el beneficio de la prisión domiciliaria de la Ley 750 de 2002 al acusado En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de julio 2019, proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante la cual condenó al señor D. DE J.D.O., como cómplice de los delitos de Tráfico o porte de Estupefacientes, destinación ilícita de inmuebles, y concierto para delinquir agravado. Y negó la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ