APELACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO CONTRA SENTENCIA ABSOLUTORIA/Sí está legitimado para impugnar sentencia absolutoria por tratarse de terminación anticipada. “…Esta Sala ha sostenido que no procede la apelación por parte del Ministerio Público cuando la Fiscalía solicita absolución, empero en el caso que nos ocupa sí está legitimado para impugnar la decisión absolutoria porque se trata de una terminación anticipada, y en su sentir, se presentó una transgresión al orden jurídico y en especial una vulneración al debido proceso.
TRAFICO, FABRICACIÓN o PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Llevar consigo/No se evidencia que el porte de estupefacientes tenga una destinación distinta al uso personal. “…los hechos jurídicamente relevantes señalados por la Fiscalía en el asunto examinado, se limitaron a señalar que el imputado fue sorprendido llevando consigo estupefaciente ligeramente superior a la dosis mínima; además, adjuntó al escrito de acusación con allanamiento a cargos, el acta de derechos del capturado, el formato de individualización y arraigo, así como el informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil relacionado con la identidad del procesado, de los que tampoco se infiere que el implicado tuviese una intención distinta al consumo de sustancias psicoactivas, es decir, no se evidencia el propósito del sujeto agente de destinar la cocaína para tráfico, comercialización, distribución o suministro a terceras personas, por el contrario, se menciona en uno de los aludidos documentos que el procesado es consumidor habitual y se encuentra en tratamiento.
“…Se concluye de las situaciones referidas que se configura un aspecto objetivo que impide emitir sentencia condenatoria porque no se evidencia que el porte de estupefacientes tenga una destinación distinta al uso personal y si bien esa circunstancia da lugar a deducir que el allanamiento a cargos se encuentra viciado de nulidad por transgresión al debido proceso, ante la claridad del asunto, no hay duda que la solución es la de emitir un fallo absolutorio, para el cual estaba plenamente facultada la Jueza de primera instancia. CITAS: Casación Penal, providencia del 13 de febrero de 2019, radicación No. 54466; del 20 de junio de 2018, radicación No. 45098;
Casación Penal, decisión del 14 de marzo de 2018 radicación No. 46848; SP-9379-2017, del 8 de julio de 2009 radicación No. 31.531 y del 14 de agosto de 2012 radicación No. 39.160; Casación Penal, decisión del 5 de agosto de 2014, radicación No. 40972; Casación Penal, sentencia del 9 de marzo de 2016, radicado 41760; SP9916 del 11 de julio de 2017, radicación No. 44997 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, enero veintiuno (21) de dos mil veinte (2020) Radicación: 63 001 60000 33 2018 00516 Acusado: A.A.D. Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta No.005 Fecha de Lectura: Enero 28 de 2020 Hora: 8.45 a.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Publico contra la sentencia absolutoria proferida el 6 de diciembre de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “El día 20 de febrero de 2018, siendo las 8:30 horas, funcionarios de la Policía Nacional realizando labores de patrullaje por el sector del barrio la aldea baja carrera 16 con calle 27, vía pública del municipio de Armenia Quindío, privan de la libertad a A.A.D. a quien producto de requisa practicada por los uniformados fue sorprendido cuando llevaba consigo dentro de una bolsa plástica transparente 69 envoltorios los cuales contenían en su interior una sustancia pulverulenta de olor fuerte y penetrante con características similares al bazuco, sustancia que sometida a prueba de identificación preliminar homologada arrojando positivo para COCAINA Y/O DERIVADOS, en un peso neto total de 10,2 gramos.
Así entonces el aprehendido llevaba consigo sustancia estupefaciente en cantidad superior a la denominada dosis personal para este tipo de sustancia, sin que hubiese exhibido permiso de autoridad competente para ello.”
ANTECEDENTES: El 20 de febrero de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de A.A.D. por el punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad portar, cargo que aceptó el implicado. El 6 de diciembre de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia absolvió al procesado del cargo imputado.
LA DECISIÓN APELADA: La Jueza adujo que los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía para soportar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de quien aceptó los cargos dan cuenta de que el procesado es un consumidor habitual de estupefacientes, pues en el informe de individualización y arraigo se indicó que ha estado sometido a tratamiento por causa de su adicción; por tanto, si bien portaba sustancia psicoactiva en cantidad que superó la dosis personal, con el simple hallazgo de la misma no es posible pregonar el grado de certeza que exige el artículo 381 del código de procedimiento penal para concluir que su intención era la de distribuir a título gratuito u oneroso esa sustancia, por tanto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, el bien jurídico tutelado no fue puesto en riesgo.
Expuso que aun cuando la aceptación de cargos implica una vulneración de los derechos al debido proceso y defensa, conforme decisión de la Corte Suprema de Justicia del 14 de marzo de 2018 radicación No. 46848, debe emitirse sentencia absolutoria en lugar de declarar la nulidad de lo actuado. EL RECURSO DE APELACIÓN Y PRONUNCIAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES La representante del Ministerio Público sostuvo que si bien no controvierte el sentido de la decisión, esto es la de absolver al procesado, su inconformidad se dirige al trámite adelantado por la Jueza de primera instancia, pues en su criterio debió declararse la nulidad de lo actuado porque se vulneró el debido proceso, pues la sentencia debe ser el resultado de un procedimiento en el que se agoten las etapas pertinentes, es decir, audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral; además, la Fiscalía puede solicitar la preclusión si es el caso.
Expuso que aun cuando reconoce la posibilidad del Juzgado de convalidar o no la aceptación de cargo, profirió una sentencia automática, omitiendo las etapas procesales previamente establecidas, cercenando las facultades y funciones propias del ente acusador, transgrediendo así el principio de legalidad. Señaló que la jurisprudencia que se citó en la providencia recurrida está descontextualizada, porque cuando llegan ese tipo de asuntos a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, ya ha transcurrido todo el trámite establecido en el procedimiento penal.
La Defensa, como no recurrente, indicó que la procuradora carece de legitimidad para interponer el recurso de apelación en la forma en que lo planteó, pues si asegura que el debido proceso fue transgredido, debió sustentar su afirmación; además ese derecho no fue vulnerado al procesado ni a la víctima, siendo esta última la salud pública.
Afirmó que los jueces de la república están facultados para definir los asuntos de manera anticipada, más aun en virtud del principio de economía procesal, y en el asunto examinado, acudir a una nulidad para revivir el proceso necesariamente conllevará a un fallo absolutorio o a la preclusión de la investigación. CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004.
Se contrae el presente asunto en determinar, en primer lugar, si la representante del Ministerio Público está legitimada para apelar la sentencia absolutoria, en caso afirmativo, deberá establecerse; en segundo lugar, la procedencia de emitir el fallo en mención cuando el procesado aceptó cargos. Frente al primer problema jurídico planteado, la Sala de Casación Penal en providencia del 13 de febrero de 2019, radicación No. 54466 y citando el criterio adoptado por esa Corporación el 20 de junio de 2018, radicación No. 45098, explicó que no transgrede el sistema adversarial el hecho de que el Ministerio Público actúe como apelante único cuando éste evidencia violaciones al orden jurídico.
La providencia en cita señaló: “Esta nueva lectura a la intervención del Ministerio Público, es aplicable a asuntos como el presente, pues, con independencia de que la Fiscalía –titular de la acción penal- interponga recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, aquel está facultado para hacerlo, cuando evidencie violaciones al orden jurídico, sin que ello implique un quebrantamiento del sistema de partes.
Luego, no es posible negar al órgano de control, hacer uso del recurso de apelación cuando acude como apelante único, pues, se repite, siempre que el propósito sea evitar violaciones al orden jurídico, no constituye un quebrantamiento del sistema adversarial.” Está Sala ha sostenido que no procede la apelación por parte del Ministerio Público cuando la Fiscalía solicita absolución, empero en el caso que nos ocupa sí está legitimado para impugnar la decisión absolutoria porque se trata de una terminación anticipada, y en su sentir, se presentó una transgresión al orden jurídico y en especial una vulneración al debido proceso.
Dilucidado lo anterior y con el fin de resolver el segundo problema jurídico, se tiene que la Sala de Casación Penal en decisión del 14 de marzo de 2018 radicación No. 46848, citada en el fallo recurrido, explicó que al configurarse un aspecto objetivo que imposibilita la emisión de una sentencia condenatoria a pesar de que el procesado se allanó a cargos, por ejemplo en los casos en que la conducta atribuida deviene atípica, la solución adoptada por esa Corporación de tiempo atrás para restablecer el derecho al debido proceso, ha sido la de emitir un fallo absolutorio en lugar de decretar la nulidad de lo actuado, postura sostenida por el aludido Alto Tribunal, entre otras, en providencias SP-9379-2017, del 8 de julio de 2009 radicación No. 31.531 y del 14 de agosto de 2012 radicación No. 39.160.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal en decisión del 5 de agosto de 2014, radicación No. 40972 expuso: “2. Advierte la Corte, antes de emprender el examen del cargo y en concordancia con lo dicho en pasada oportunidad (CSJ SP, 8 Jul 2009, Rad. 31280), que el allanamiento a cargos y los preacuerdos entre procesado y Fiscalía se encuentran sujetos a control judicial.
El Juez los aprueba si en su formación no se han violado derechos fundamentales, dentro de los cuales se comprenden, entre otros, la legalidad, la estricta tipicidad y el debido proceso. La admisión de responsabilidad, en lo que aquí interesa, “debe contar con un grado racional de verosimilitud”. Eso significa que si el procesado acepta la suya frente a un hecho inexistente, o en relación con una conducta de otro, o propia pero atípica, por ejemplo, es deber del Juez, en desarrollo del control sobre la terminación anticipada del proceso, dictar fallo absolutorio.
Fue lo que hizo la segunda instancia en el presente caso, al establecer que el sindicado aceptó su compromiso penal respecto de una conducta que no era delito cuando la realizó. Es claro, entonces, que el ad quem no desbordó sus facultades.” En el caso concreto, la Fiscalía formuló imputación contra el señor A.A.D. como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el verbo rector portar, sustentada en que el procesado fue sorprendido llevando consigo una bolsa plástica transparente con 69 envoltorios que contenían cocaína en un peso neto total de 10.2 gramos, sin que hubiese exhibido permiso de autoridad competente para ello.
Frente a esta conducta punible, la Sala de Casación Penal en sentencia proferida el 9 de marzo de 2016, dentro del radicado 41760, sobre el tema sostuvo que de conformidad con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 02 de 2009, debe valorarse la finalidad para la cual se llevaba la sustancia, incluso en los eventos en que el material sea superior a las cantidades previstas en el artículo 2 de la Ley 30 de 1986.
Así mismo, en providencia SP9916 emitida el 11 de julio de 2017, radicación No. 44997, el Alto Tribunal compiló la tesis jurisprudencial en relación con el porte de estupefacientes alusivo al verbo rector llevar consigo: “ a) Tratándose de delitos de peligro abstracto –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.” En la última providencia citada (SP9916), la Sala de Casación Penal hace referencia a que, siendo uno de los elementos del tipo penal la acreditación de que el porte de estupefacientes está relacionado con su distribución o venta, la carga de la prueba reposa en el ente acusador, sin que en ningún momento ésta pueda invertirse: “(…) la Sala estima necesario subrayar que la consideración atinente a que es una presunción de antijuridicidad iuris tantum, susceptible de desvirtuar, la que opera sobre la puesta en riesgo de los bienes jurídicos en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, no se traduce en la inversión de la carga de la prueba, la misma que en materia de responsabilidad penal estará siempre en cabeza del Estado.
Lo anterior, por cuanto las presunciones constituyen reglas probatorias y no reglas sobre la carga de la prueba. Por eso, en ningún evento, la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, ella se presume. En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, con claridad precisan que «corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal», y que «En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria».
Esto significa que la carga de probar tiene que ser asumida por el órgano de persecución penal, pues el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, siendo función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y que es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8-2).
En consecuencia, es a la Fiscalía a quien compete la demostración de cada uno de los elementos del tipo penal, entre ellos, la acreditación probatoria de los fines del porte de estupefacientes relacionados con la distribución o tráfico de los mismos y, con ello, la afectación o la efectiva puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.
Obviamente, también corresponde al órgano de persecución penal, en virtud del principio de objetividad (artículo 115 de la Ley 906 de 2004), establecer situaciones relacionadas con la ausencia de responsabilidad, a efectos de no incoar la pretensión punitiva.” Se insiste en que los hechos jurídicamente relevantes señalados por la Fiscalía en el asunto examinado, se limitaron a señalar que el imputado fue sorprendido llevando consigo estupefaciente ligeramente superior a la dosis mínima; además, adjuntó al escrito de acusación con allanamiento a cargos, el acta de derechos del capturado, el formato de individualización y arraigo, así como el informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil relacionado con la identidad del procesado, de los que tampoco se infiere que el implicado tuviese una intención distinta al consumo de sustancias psicoactivas, es decir, no se evidencia el propósito del sujeto agente de destinar la cocaína para tráfico, comercialización, distribución o suministro a terceras personas, por el contrario, se menciona en uno de los aludidos documentos que el procesado es consumidor habitual y se encuentra en tratamiento (Fol. 6).
En eventos como el que nos ocupa, cuando la Fiscalía decide formular imputación es porque cuenta con elementos materiales probatorios que indican que el porte de estupefacientes tenía una finalidad diversa al simple consumo. Se concluye de las situaciones referidas que se configura un aspecto objetivo que impide emitir sentencia condenatoria porque no se evidencia que el porte de estupefacientes tenga una destinación distinta al uso personal y si bien esa circunstancia da lugar a deducir que el allanamiento a cargos se encuentra viciado de nulidad por transgresión al debido proceso, ante la claridad del asunto, no hay duda que la solución es la de emitir un fallo absolutorio, para el cual estaba plenamente facultada la Jueza de primera instancia. Se precisa que aun cuando la Procuradora Judicial afirma en su impugnación que la jurisprudencia citada en el fallo recurrido para sustentar la absolución, esto es, aquella con radicación No. 46848 mencionada líneas atrás, está fuera de contexto porque ese caso estuvo precedido de una decisión condenatoria, distinto al presente asunto en el que la Jueza optó por emitir sentencia absolutoria, en sentir de la Sala el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de abstenerse de declarar la nulidad de lo actuado es perfectamente aplicable a este asunto porque se observa, sin dubitación alguna, que la Fiscalía no demostró la intención del procesado de distribución ni tráfico de la droga.
En consecuencia, la sentencia apelada se confirmará en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida el 6 de diciembre de 2018, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ