DERECHOS DE LOS MENORES/Asignación de horario laboral especial por la condición de madre cabeza de familia de funcionaria del INPEC. “…Se tiene entonces que tanto la legislación como la jurisprudencia constitucional colombiana, han reconocido como sujetos de especial protección a las mujeres que ejerzan la jefatura de sus hogares. Condición que, para la Sala, es clara y no se discute que la señora Kelly Milena Pinto Arévalo ostenta, según los documentos allegados por esta al trámite tutelar.
No obstante lo anterior, el hecho de que la tutelante tenga la misma no obliga a que se le deba otorgar el horario especial. “…Con lo anterior se desestimaron las aseveraciones esbozadas por la demandante, en cuanto a que no se le estuviera brindando un trato igual al de otras funcionarias de dicho centro carcelario con especialidad en policía judicial, ya que ninguna funcionaria de esta especialidad cuenta con autorización para hacer uso de horario especial como madre cabeza de familia, y contrario a ello la demandante era la única que contaba con dicha autorización hasta el mes de diciembre de 2019.
“…Con base en lo anterior se tiene que en la actualidad a la demandante Kelly Milena se le ha otorgado, al menos por un tiempo, lo pretendido por esta con la presente demanda de tutela, lo cual es tener el horario laboral especial como madre cabeza de familiar, por lo cual resulta imperativo recordar que el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En esto orden de ideas y en un sentido estricto, en la actualidad no hay vulneración alguna a los derechos de la demandante pues sin la existencia de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado.
CITAS: ley 82 de 1993; ley 1232 de 2008; ley 790 de 2002 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, enero veinte (20) de dos mil veinte (2020) Radicación 63.001.31.09.001.2019.00069.01 Sentencia de tutela de segunda instancia Demandante: Kelly Milena Pinto Arévalo Demandados: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- Dirección de reclusión de mujeres “Villa Cristina” de Armenia y otros Acta No. 004 La Sala resuelve la impugnación presentada por la señora Kelly Milena Pinto Arévalo contra el fallo emitido el 26 de noviembre de 2019, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, por medio del cual dicho despacho judicial negó el empeño tutelar invocado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Kelly Milena Pinto Arévalo interpuso acción de tutela en contra de la dirección de reclusión de mujeres de Armenia y el comando de vigilancia de dicho centro carcelario. Narra ser funcionaria de dicho centro penitenciario, como integrante del cuerpo de custodia y vigilancia en el grado de dragoneante con especialidad en policía judicial, desde el mes de agosto del año 2013.
Refiere que el 27 de agosto de 2019, elevó petición ante el comando de vigilancia de dicho centro de reclusión, solicitando le fuera otorgada autorización para hacer uso del horario laboral especial, al que según ella, tienen derecho por ser madre cabeza de familia y con ello se garantice el bienestar de sus hijas menores, tal y como asegura ocurre con otras de sus compañeras guardianas, a quienes se les ha otorgado dicha prerrogativa.
Indica que el horario laboral especial al que hace referencia, consiste en laborar de lunes a viernes de siete de la mañana (7:00 am) a cuatro de la tarde (4:00pm), adicional a lo cual debe de laborar una hora menos y no realizar turnos nocturnos. Expresa que el pasado 17 de septiembre de 2019, recibió respuesta de su petición suscrita por el teniente José Giovanny Angulo Ramos comandante de vigilancia de la reclusión de mujeres de Armenia, en la cual, este le informó no poder acceder a su solicitud de autorización para hacer uso del horario especial como madre cabeza de familia.
Por lo anterior, pretende se tutelen los derechos fundamentales a la vida e igualdad de sus hijas menores, los cuales estima han sido vulnerados por la dirección de reclusión de mujeres de Armenia y el comando de vigilancia de dicho centro carcelario, ordenándose a estos autorizar el horario laboral especial al cual considera tiene derecho.
El conocimiento de esta acción de tutela le correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, despacho que mediante auto del 24 de septiembre de 2019, integró el contradictorio con la Dirección del establecimiento penitenciario para mujeres de Armenia y el comando de vigilancia de dicho centro carcelario. El comandante de vigilancia de la cárcel de mujeres de Armenia, solicitó negar la acción constitucional invocada, pues en su criterio, con su actuar dicho centro penitenciario no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la demandante.
Corroboró que la señora Pinto Arévalo actualmente se desempeña como dragoneante adscrita a la reclusión de mujeres de Armenia con especialidad de policía judicial, dijo que esta, mediante petición de fecha 27 de agosto de 2019, solicitó la concesión de la jornada laboral especial por ser madre cabeza de familia, pero que la misma fue resuelta desfavorablemente por el comando de vigilancia y las directivas del establecimiento carcelario.
Adujo que contrario a lo esbozado por la señora Kelly Milena, esta no es la única funcionaria a quien se le ha negado dicho beneficio, ya que aseguró tener conocimiento de otras funcionarias pertenecientes a dicho centro carcelario que ostenta tanto la especialidad de policía judicial como la calidad de madres cabezas de familia, las cuales deben cumplir el mismo horario de la demandante y sus funciones, de las que asegura a la fecha no se ha recibido objeción alguna.
Agregó que con anterioridad dicha funcionaria mediante escrito de fecha 17 de enero de 2019, solicitó y le fue concedido con su pase como comandante de vigilancia de la reclusión de mujeres de Armenia, el horario especial al cual hace referencia, pero que según directrices emanadas por la regional viejo caldas del -INPEC- (oficio 600-GRUJU-DIREG-2019IE00176776 del 10 septiembre de 2019), dichas autorizaciones fueron eliminadas para los funcionarios con especialidad en policía judicial, por cuanto las directivas señalaron la necesidad y obligatoriedad de que unidades de policía judicial permanecieran disponibles las veinticuatro (24) horas del día en los centros penitenciarios, razón por la cual se establecieron jornadas de trabajo por el mismo término para esta especialidad.
Finalmente señaló que pese a dichas instrucciones impartidas por sus superiores, la señora Kelly Milena Pinto Arévalo actualmente y hasta el mes de diciembre de 2019, cuenta con autorización por parte de la dirección de la cárcel de mujeres de Armenia y el comando de vigilancia de dicho centro carcelario para laborar en el horario especial solicitado por esta, por cuanto en reunión sostenida con las unidades de policía judicial y al exponer la demandante la situación de su círculo familiar, se le concedió a esta la posibilidad de continuar con este horario especial por unos meses, para que en este lapso de tiempo solucione la situación respecto al cuidado de sus menores hijas.
Por auto de fecha 7 de octubre de 2019, el Juzgado de conocimiento vinculó al presente trámite tutelar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF. Dicha entidad solicitó de un lado ser desvinculada del presente tramite tutelar, por cuanto la misma carecía de legitimación en la causa por pasiva al no haber transgredido con su actuar en ningún momento derecho fundamental alguno de la demandante y de sus menores hijas, y de otro, que debía de garantizarse el cuidado y desarrollo de las menores, razón por la cual consideraba debía ser autorizado el horario especial como madre cabeza de familia en favor de la demandante.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA E IMPUGNACIÓN El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia negó el empeño tutelar invocado. En su decisión el despacho concluyó que en razón a que la demandante se desempeña como dragoneante del –INPEC- con especialidad en policía judicial, esta debe de cumplir con el horario laboral establecido por este, el cual consiste en laborar veinticuatro (24) horas y descansar veinticuatro (24) horas.
Adujo que en razón a la autonomía administrativa que posee dicha institución, la misma tiene la facultad de fijar el horario de sus funcionarios para la prestación efectiva del servicio, lo cual no puede traducirse como lo manifiesta la demandante como un actuar discriminatorio, ya que el mismo se establece con apego a instrucciones recibidas por parte de la regional del viejo caldas del -INPEC-, en razón a la necesidad del servicio.
Precisó que la reclusión de mujeres de Armenia, ha dado alternativas para que la señora Kelly Milena Pinto Arévalo pueda superar las dificultades familiares señaladas al mismo tiempo que cumplir con su jornada laboral, no obstante señaló que ninguna de estas ha sido acogida por esta. Finalmente señaló que la demandante no ha demostrado que se encuentre en imposibilidad económica para sufragar los gastos de una persona que esté al cuidado de sus hijas menores, ni que ello afecte su mínimo vital, razonamientos que llevaron al despacho a concluir que la demandante cuenta con medios y alternativas suficientes para el realizar el cuidado de sus hijas, al mismo tiempo que cumplir con su horario laboral.
La señora Kelly Milena Pinto Arévalo impugnó la decisión. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, con los cuales pretende le sea concedida autorización para ser uso del horario especial como madre cabeza de familia por parte de las directivas de la cárcel de Mujeres de Armenia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver consiste en determinar si a la señora Kelly Milena Pinto Arévalo se le han violado derechos fundamentales al no asignarle un horario laboral especial, dada su calidad de madre cabeza de familia.
A juicio de la Sala a la accionante no se le han violado derechos fundamentales, conclusión que se fundamenta en los siguientes argumentos: Como una manifestación del principio de igualdad material, la Constitución dispone un tratamiento preferencial para quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad, de forma que acorde con los fines del Estado Social de Derecho, se garantice no solo la atención especializada e integral por sus condiciones de fragilidad física, mental o económica sino la seguridad social para su sustento vital.
En esta medida, el legislador ha establecido la obligación de proteger a la mujer cabeza de familia en el ámbito laboral y ocupacional. La Ley 82 de 1993, “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, modificada por la Ley 1232 de 2008, le otorga una “especial protección”, razón por la que se fijó al Gobierno Nacional el deber de establecer mecanismos eficaces que promuevan el acceso al trabajo digno y estable.
Así mismo, a través de la Ley 790 de 2002, se incorporaron medidas de protección laboral ante la supresión de empleos como consecuencia de la renovación de la administración pública. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la especial situación en la que se encuentra la mujer cuando cumple el rol de madre cabeza de familia y, por consiguiente, la necesidad de una protección que le ofrezca una forma de hacer más llevadera la difícil tarea de asumir en forma solitaria las riendas del hogar.
Se tiene entonces que tanto la legislación como la jurisprudencia constitucional colombiana, han reconocido como sujetos de especial protección a las mujeres que ejerzan la jefatura de sus hogares. Condición que, para la Sala, es clara y no se discute que la señora Kelly Milena Pinto Arévalo ostenta, según los documentos allegados por esta al trámite tutelar.
No obstante lo anterior, el hecho de que la tutelante tenga la misma no obliga a que se le deba otorgar el horario especial. En efecto, está acreditado que la demandante cuenta con los medios económicos suficientes para asumir los gastos y el sustento de sus hijas menores, puesto que de un lado en la demanda de tutela presentada nada se dijo respecto de que en la actualidad esta presentara dificultades económicas las cuales le impidan asumir los costos de una persona que le pueda colaborar con el cuidado de sus menores hijas mientras ella labora, y de otro, que actualmente está es funcionaria del –INPEC- aspecto que le brinda ingresos mensuales estables.
Ahora bien, la demandante asegura que en anteriores oportunidades contrató los servicios de personas para que estuvieran al cuidado de sus menores hijas, pero que tuvo conocimiento de que estas en algunas ocasiones las maltrataron, razón por la cual prescindió de sus servicios. De tal aseveración la accionante no allegó prueba que respaldara la misma, aunado a que ello no significa que por regla general todas las personas que vayan a cuidar menores las vayan a maltratar.
Llama la atención de esta Sala que la señora Kelly Milena Pinto Arévalo se ha desempeñado en el cargo de dragoneante con especialidad en policía judicial desde el mes de agosto del año 2013, que el día 24 de enero del año 2015 (es decir hace más 4 años) rindió declaración ante notario en la cual manifestó ser madre cabeza de familia de conformidad con lo preceptuado por el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, sin que se acredite por qué solo hasta el año 2019 se presentaron dificultades para desempeñar las labores propias de su cargo.
Con el propósito de dilucidar algunos aspectos así como de contar con elementos adicionales para resolver el presente empeño tutelar y en aplicación a lo dispuesto por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, esta corporación judicial mediante auto del 10 de diciembre de 2019 requirió a las directivas del establecimiento la reclusión de mujeres de Armenia para que i) informaran el número de funcionarios pertenecientes a la especialidad de policía judicial, ii) cuántos de estos son madres o padres cabeza de familia, iii) cuáles cuentan con autorización para hacer uso del horario especial como madres o padres cabeza de familia y iv) allegaran copia de la resolución expedida por -INPEC- mediante la cual se dispuso la obligatoriedad de tener en disponibilidad las 24 horas del día dentro de los centros penitenciarios, para los funcionarios con especialidad en policía judicial.
La directora de la RM de Armenia, indicó que para la fecha (12 de diciembre de 2019) dicho establecimiento penitenciario contaba con tres (3) unidades de policía judicial, de las cuales dos (2) son madres cabeza de familia y que solo una (1), precisamente la demandante Kelly Milena Pinto Arévalo, contaba con autorización para hacer uso del horario especial como madre cabeza de familia.
Agregó que por solicitud de la demandante a partir del mes de enero de 2019 esta funcionaria fue trasladada al EPMSC de Armenia. Finalmente, allegó nuevamente copia de las directrices expedidas por la regional viejo caldas del -INPEC- en las cuales se indicaba la necesidad y obligatoriedad de que los establecimientos penitenciarios cuenten con disponibilidad las 24 horas del día de funcionarios de policía judicial.
Con lo anterior se desestimaron las aseveraciones esbozadas por la demandante, en cuanto a que no se le estuviera brindando un trato igual al de otras funcionarias de dicho centro carcelario con especialidad en policía judicial, ya que ninguna funcionaria de esta especialidad cuenta con autorización para hacer uso de horario especial como madre cabeza de familia, y contrario a ello la demandante era la única que contaba con dicha autorización hasta el mes de diciembre de 2019.
Ahora bien, frente al actuar del señor José Giovanny Angulo Ramos comandante de vigilancia de la reclusión de mujeres de Armenia, considera la Sala que, contrario a las aseveraciones hechas por la demandante en contra de este, se observa de él una intención de salvaguardar los derechos de las menores y morigerar los efectos del horario que esta debe cumplir frente a la situación de la señora Pinto Arévalo; pues, pese a que este, como bien lo manifestó, se encuentra en una institución con autonomía administrativa, jerarquizada, en la cual debe de acatar no solo la ley sino las instrucciones de sus superiores, le ha otorgado un tiempo más que suficiente a esta para que pueda solucionar la situación frente al cuidado de sus menores hijas, manteniéndole a esta un horario especial hasta el mes de diciembre de 2019.
Adicional a lo anterior, la negativa del comandante de Vigilancia del RM de Armenia, se observa no es una actuación caprichosa o arbitraria en contra de la funcionaria de quien ejerce del jefe de dicha dependencia, pues la misma, como se indicó anteriormente, se encuentra supeditada y en obediencia a las instrucciones dadas por el nivel central del -INPEC-.
Con base en lo anterior se tiene que en la actualidad a la demandante Kelly Milena se le ha otorgado, al menos por un tiempo, lo pretendido por esta con la presente demanda de tutela, lo cual es tener el horario laboral especial como madre cabeza de familiar, por lo cual resulta imperativo recordar que el objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares”.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En esto orden de ideas y en un sentido estricto, en la actualidad no hay vulneración alguna a los derechos de la demandante pues sin la existencia de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado.
Por lo anterior, tal y como lo anunció esta Sala decisión se concluye que de los hechos descritos en la acción de tutela, así como de la respuesta suministrada por la entidades demandadas, no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de la señora Kelly Milena Pinto Arévalo ni a los de sus menores hijas. En consecuencia el fallo de tutela de primera instancia será confirmado.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, la cual negó la protección reclamada por Kelly Milena Pinto Arévalo en representación de sus hijas.
SEGUNDO: Como contra esta decisión no procede recurso alguno, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ