DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD/En suspenso pago de mesada pensional con requerimiento de actualización del dictamen de pérdida de capacidad laboral, configura vía de hecho./TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS/Procedencia excepcional cuando se configure vía de hecho/Es procedente como mecanismo transitorio, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
“…Erigiéndose la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos, como se dejó enunciado, en uno de los pilares que aquí deben dilucidarse, encuentra la Sala que para rebatirlos por esta vía, es menester que se configure una posible vía de hecho, la cual se genera cuando, la administración: i) actúa sin tener competencia para hacerlo, o ii) estando habilitado para ejecutar una determinada actividad, esta se cumple habiéndose usado medios arbitrarios o ilegales; siempre y cuando, tal actuación sea manifiesta, ostensible e injusta, correspondiéndole al ciudadano que alegue su ilegalidad probarlo.
“…En efecto, el acto administrativo expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través del cual condicionó el ingreso en nómina del accionante hasta tanto no adelante el trámite de actualización del dictamen de la pérdida de capacidad laboral, recae abiertamente en la denominada vía de hecho, por ser una decisión discriminatoria y que desconoce el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso.
CITAS: T-232 de 2013; T -185 de 2018; CSJ. Laboral STL 16223-18 MP. C. Dueñas; Derecho Administrativo Primera Edición, Legis 2018 pag.49. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA CIVIL FAMILIA LABORAL ADRIANA DEL PILAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Magistrada Ponente REF: EXP. No. 63-001-31-03-003-2019-00117-02 (T-310) -FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA- (Aprobada en Sala de Decisión No. 275) Armenia Quindío, veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la representante de ÁLVARO CORTÉS OBANDO contra el fallo proferido el 10 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia Quindío, dentro de la acción de tutela que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, trámite al que se ordenó vincular a la señora AURA OBANDO DE CORTÉS.
ANTECEDENTES Hechos. El accionante reclamó la protección de sus derechos a la igualdad, petición, seguridad social, protección a personas en estado de indefensión y disminuidas físicamente, dignidad humana, salud, mínimo vital y móvil, presuntamente conculcado por la entidad acusada. En consecuencia, solicitó ordenar a la accionada dejar sin efectos la resolución SUB del 17 de mayo de 2019 y se expida el acto administrativo de reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de hijo invalido de Abraham Cortes Ruiz a partir del 17 de agosto de 2017 en proporción del 50% en aplicación a la sentencia T-273 el 13 de julio de 2018 (fls.1 a 15 cd. 1) El accionante sustenta su queja, en síntesis en lo siguiente: Señaló que cuenta con 56 años y padece de epilepsia, trastorno mental especificado, esquizofrenia, por tal razón fue calificado con pérdida de la capacidad laboral del 68.10% fecha de estructuración del 01 de marzo de 2001.
Posteriormente mediante dictamen DML 2687 del 15 de abril de 2011, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 61.50% con fecha de estructuración 5 de junio de 1974, determinada como enfermedad de tipo congénito, por solicitud de su padre. Manifestó que su padre Abraham Cortés Ruíz solicitó el incremento del 7% del que trata el decreto 758 de 1990 por tener a su cargo hijo invalido, mediante resolución 1377 del 7 de marzo de 2012 le fue reconocido tal emolumento.
Indicó que el señor Abraham Cortés Ruíz falleció el 17 de agosto de 2017, por tal motivo solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50%, puesto que en resolución SUB 15791 del 30 de enero de 2018 fue reconocida en favor de AURA OBANDO DE CORTÉS y en suspenso el otro porcentaje hasta tanto se presentara sentencia debidamente ejecutoriada de proceso de interdicción judicial.
Señaló que en resolución SUB 121964 de 17 de mayo de 2019 resolvió rechazar por extemporáneo el recurso de reposición y negó el reconocimiento de la sustitución pensional, porque el dictamen de pérdida de capacidad laboral poseía más de tres años de expedición y debía actualizarlo. Decisión de primera instancia. El a quo declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que no se cumple con la subsidiariedad porque existen otros mecanismos de defensa judicial.
Para arrimar a esta conclusión, precisó que el accionante pretende se deje sin efectos el acto administrativo SUB 121964 de 17 de mayo de 2019 mediante el cual resolvió rechazar por extemporáneo el recurso de reposición y negó el reconocimiento de la sustitución pensional; así mismo estimó que el actor no ha agotado los mecanismos judiciales establecidos para tal efecto, por lo cual el juez de tutela no podía desplazar al juez natural.
La impugnación Centró el accionante su censura en establecer que no está de acuerdo con el fallo proferido por el A quo, pues manifestó que pese a existir otros medios de defensa el idóneo es la acción constitucional, porque existe un perjuicio irremediable latente por cuanto no posee medios para su subsistencia. CONSIDERACIONES Para efectos de identificar con claridad los alcances de la acción de tutela en examen, debe precisarse, delanteramente, que el reproche del quejoso, se circunscribe a la violación de su derecho al mínimo vital, que aduce se generó con la expedición de los actos administrativos No. SUB 15791 del 18 de enero de 2018 y SUB 121964 del 17 de mayo de 2019, a través de los cuales, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, dejó “en suspenso el posible derecho y el porcentaje que les pudiera corresponder respecto de la pensión de sobrevivientes con la ocasión del fallecimiento de CORTES RUIZ ABRAHAM, a CORTES OBANDO ALVARO ya identificado en calidad de Hijo Inválido con un porcentaje 50.00% ” en el primero, y en el segundo, negó “el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de CORTES RUIZ ABRAHAM por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución a: CORTES OBANDO ALVARO ya identificado(a) en calidad de Hijo(a) Invalido(a).” Ese entendimiento de la acción, permite establecer que ella pretende cuestionar solamente la validez de los argumentos en que se basó la administración para suspender la inclusión en nómina de la mesada pensional por invalidez reconocida al accionante, hasta tanto, no adelante el trámite de actualización del dictamen de pérdida de capacidad laboral, al considerar que han transcurrido más de 3 años y el porcentaje de incapacidad pudo variar.
Se extrae de lo anterior, que el fondo del presente debate constitucional genera una confrontación, entre el carácter subsidiario de la acción de tutela cuando se busca desconocer actos administrativos y su procedencia excepcional para la protección de un derecho fundamental. Se hace necesario advertir, que la acción de tutela es un mecanismo de carácter eminentemente subsidiario que no ha sido establecido para remplazar o sustituir los procedimientos judiciales ordinarios existentes, ni como medio alternativo, adicional o complementario para que se diriman los litigios suscitados.
Lo anterior, guarda armonía con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que reguló la acción de tutela, estableciendo como causal de improcedencia la de existir “otro recursos o medios de defensa judicial”, igual se utilizará como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo que la existencia de esos medios sería apreciada en “concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” Erigiéndose la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos, como se dejó enunciado, en uno de los pilares que aquí deben dilucidarse, encuentra la Sala que para rebatirlos por esta vía, es menester que se configure una posible vía de hecho, la cual se genera cuando, la administración: i) actúa sin tener competencia para hacerlo, o ii) estando habilitado para ejecutar una determinada actividad, esta se cumple habiéndose usado medios arbitrarios o ilegales; siempre y cuando, tal actuación sea manifiesta, ostensible e injusta, correspondiéndole al ciudadano que alegue su ilegalidad probarlo.
Denota concluir lo anterior, que en línea de principio resulta improcedente la acción de tutela como mecanismo para controvertir un acto administrativo, en virtud de que los mismos gozan de presunción de legalidad que no le es dable desconocer al juez de tutela, pues para ser desvirtuada debe acudirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de las acciones previstas para ello.
Sobre el particular, ha sostenido la jurisprudencia constitucional, que este mecanismo ius fundamental no puede utilizarse para controvertir la legalidad de un acto administrativo, en la medida en que para ello el ordenamiento jurídico prevé acciones idóneas ante la jurisdicción respectiva, de ahí que la parte interesada tiene a su alcance los mecanismos legales para acudir al juez competente a fin de que dirima la controversia por medio del agotamiento de las formas propias del proceso que la ley ha consagrado.
Sin embargo, su procedencia excepcional se habilita cuando: “[…] De manera excepcional, bajo dos condiciones: “(i) como mecanismo transitorio, en los eventos en que se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y (ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción judicial ordinaria no sea idónea o eficaz para la protección de los bienes jurídicos en juego” Siguiendo el hilo conductor del presente asunto, para la Sala, el tema debatido es de relevancia constitucional, por comprender la protección del mínimo vital de las personas en condición de discapacidad, tal y como lo ha sostenido los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, al señalar que: “A efectos de analizar la capacidad jurídica de esta población, resulta especialmente relevante lo dispuesto en la Ley 1306 de 2009, la cual tiene como objeto “la protección e inclusión social de toda persona natural con discapacidad mental” y la regulación de guardas y consejerías que tienen “como objetivo principal la rehabilitación y el bienestar del afectado”.
(…) La Corte destacó en sus consideraciones que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas ha señalado que: “el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley entraña que la capacidad jurídica es un atributo universal inherente a todas las personas en razón de su condición humana y debe mantenerse para las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás. (…) Igualmente, el Comité clarificó que, en virtud del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el desequilibrio mental´ y otras denominaciones discriminatorias no son razones legitimas para denegar la capacidad jurídica (ni la capacidad legal ni la legitimación para actuar)”; en contraste, deben fijarse únicamente apoyos que respeten “los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca deben consistir en decidir por ellas”.
Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, ha indicado que: “El artículo 12, párrafo 5, obliga a los Estados partes a adoptar medidas (entre otras, medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas prácticas), a fin de garantizar los derechos de las personas con discapacidad en lo que respecta a las cuestiones financieras y económicas, en igualdad de condiciones con las demás. Tradicionalmente se ha negado a las personas con discapacidad el acceso a las finanzas y la propiedad en función del modelo médico de la discapacidad.
Ese criterio de negar a las personas con discapacidad la capacidad jurídica para las cuestiones financieras debe sustituirse por el apoyo para ejercer la capacidad jurídica, de acuerdo con el artículo 12, párrafo 3. (…) Los sistemas que niegan la capacidad jurídica basándose en la condición de la persona constituyen una violación del artículo 12 porque son discriminatorios prima facie, ya que permiten imponer la sustitución en la adopción de decisiones basándose únicamente en que la persona tiene un determinado diagnóstico.
(…) los Estados partes en cuestión deben examinar las leyes que regulan la guarda y la tutela y tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.
(…).” En el sub examine, encuentra la Sala que se abre paso el ruego constitucional implorado pero como mecanismo transitorio, habida consideración que se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En efecto, el acto administrativo expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través del cual condicionó el ingreso en nómina del accionante hasta tanto no adelante el trámite de actualización del dictamen de la pérdida de capacidad laboral, recae abiertamente en la denominada vía de hecho, por ser una decisión discriminatoria y que desconoce el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional aplicable al caso.
Nótese que el sustento en que se basó la administración para dejar en suspenso el pago de la mesada pensional en acto administrativo SUB 15791 de 18 de enero de 2018, era que según lo establecido en la Ley 1306 de 2009, hasta “tanto sea allegado al expediente pensional dictamen de capacidad laboral emitido por la junta regional o nacional de calificación, carta de ejecutoria del dictamen de calificación de perdida de la capacidad laboral, sentencia ejecutoriada por medio de la cual se declare la interdicción de la solicitante y se nombre curador, acta de discernimiento y posesión del cargo del curador, y registro civil de nacimiento de la peticionaria con la respectiva inscripción de la sentencia judicial de interdicción judicial y designación de curador” Se advierte que la resolución No. SUB 121964 de 17 de mayo de 2019 negó el reconocimiento de la sustitución pensional, al sostener que es necesario “manifestar que el Dictamen de pérdida de capacidad laboral debe realizarse con un lapso no mayor a cada tres años por parte de esta administradora de pensiones según procedimientos establecidos en el Decreto 1352 de 2013 y la Circular Interna No. 25 de 2018 emitida por parte de la Oficina asesora de Asuntos Legales de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.” requisito este que después de una lectura armónica de la norma en comento, el legislador lo ha instituido en aras del reconocimiento y pago pensional.
En efecto, la entidad adujó que en virtud de la pérdida de la capacidad laboral del accionante en 68.10% del 19 de agosto de 1999, requería ser actualizado el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral para efecto del pago de la mesada pensional al considerar que “… dictamen que sirve de sustento a la reclamación deberá tener una fecha de expedición no superior a tres años anteriores a la presentación de la petición”.
En ese orden de ideas, el Fondo pensional accionado vulneró los derechos fundamentales del promotor, pues este fue reconocido como sustituto en calidad de hijo discapacitado del señor ABRAHAM CORTES RUIZ, pues al peticionario no le fue informado de los procedimientos a seguir para ser incluido en nómina y el pago de la prestación causada en su beneficio reconocido en resolución SUB 15791 de 18 de enero de 2018.
En consecuencia, se revocará la decisión impugnada para en su lugar tutelar de manera provisional los derechos fundamentales invocados. Ahora como el no pago de la mesada genera un perjuicio irremediable para el accionante, Colpensiones deberá proceder de la siguiente manera: Dejar sin efecto el artículo segundo de la Resolución No. SUB 121964 de 17 de mayo de 2019, proferida por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con fundamento en las manifestaciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En razón de lo anterior, deberá emitir un nuevo acto administrativo, en el cual, deberá pronunciarse sobre la inclusión en nómina de la mesada pensional del accionante, teniendo en cuenta no sólo lo establecido en la ley 1306 de 2009, si no, además la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, La Ley estatutaria 1618 de 2013, que establece las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, además la ardua jurisprudencia constitucional, y, en especial, la sentencia T -185 de 2018 de la Corte Constitucional, entre otras.
En caso de que el Fondo accionado, establezca que según las condiciones médicas del accionante deba dar inicio al trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral, le corresponderá a la parte actora formular los recursos en vía gubernativa y presentar una vez en firme la decisión, las acciones judiciales necesarias con el fin de controvertir su legalidad.
Durante el tiempo que dure tanto el procedimiento administrativo como el judicial pertinente, Colpensiones no podrá suspender el pago de la mesada pensional. La parte actora tendrá el término máximo de 4 meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resuelva la solicitud de inclusión en nómina, para dar inicio a las acciones judiciales tendientes a controvertir su legalidad, si así lo considera.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela adiado el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferido por el Juzgado 3º Civil del Circuito Judicial de Armenia, y en su lugar se DISPONE la salvaguarda transitoria de los derechos fundamentales de igualdad, petición, seguridad social, protección a personas en estado de indefensión y disminuidas físicamente, dignidad humana, salud, mínimo vital y móvil del accionante ÁLVARO CORTÉS OBANDO.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo: Dejar sin efecto el artículo segundo de la Resolución No. SUB 121964 de 17 de mayo de 2019, proferida por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, con fundamento en las manifestaciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Y en el mismo plazo, a emitir un nuevo acto administrativo, en el cual se pronuncie sobre la inclusión en nómina de la mesada pensional del accionante, teniendo en cuenta no sólo lo establecido en la ley 1306 de 2009, si no, además la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, La Ley estatutaria 1618 de 2013, que establece las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, además la ardua jurisprudencia constitucional, y, en especial, la sentencia T -185 de 2018 de la Corte Constitucional, entre otras.
Advertir que, en caso de que el fondo accionado, establezca que según las condiciones médicas del accionante deba dar inicio al trámite de calificación de pérdida de la capacidad laboral, le corresponderá a la parte actora formular los recursos en vía gubernativa y presentar una vez en firme la decisión, las acciones judiciales necesarias con el fin de controvertir su legalidad.
También, que durante el tiempo que dure tanto el procedimiento administrativo como el judicial pertinente, la accionada no podrá suspender el pago de la mesada pensional. La parte actora tendrá el término máximo de 4 meses contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que resuelva la solicitud de inclusión en nómina de la mesada pensional, para dar inicio a las acciones judiciales tendientes a controvertir su legalidad, en caso de no hacerlo cesarán los efectos de la orden de amparo que se adopta como mecanismo transitorio.
TERCERO: Vía fax, correo electrónico o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo tanto a la parte accionante como la parte accionada, siendo que para ellos será anexada copia de la indicada providencia.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CÙMPLASE, Los Magistrados ADRIANA DEL PILAR RODRIGUEZ RODRIGUEZ Magistrada Ponente Expediente RAD. 63-001-31-03-003-2019-00117-02 (T-310) LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-03-003-2019-00117-02 (T-310) (En uso de permiso) JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO Magistrado Expediente RAD. 63-001-31-03-003-2019-00117-02 (T-310)