PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS E INTERES SUPERIOR DEL NIÑO/No se ha configurado la oportunidad procesal para interponer recursos-ICBF. “…El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos no ha culminado con fallo que le permita ejercer al actor los recursos de reposición y homologación dispuestos en el artículo 100 de la ley pertinente, en caso de contar con decisión adversa a sus intereses.
“…Por lo tanto, no puede afirmarse que la acción de tutela es improcedente porque el actor no ha ejercido los mecanismos de defensa a su alcance, pues ello ocurre en razón a que no se ha configurado la oportunidad procesal para hacerlo, al no haber concluido la actuación según las normas referidas. “…Si bien podría oponerse que el demandante debe esperar el momento oportuno para ejercer los recursos de reposición y homologación a su favor, ese argumento no es de recibo para la Sala, pues este asunto incide en el vínculo de una menor de edad con su padre, el que salvo situaciones excepcionales, no debe interrumpirse, pues aunque potencialmente puede afectar los derechos del padre, también puede y más importante aún, afectar los derechos de la menor de edad, mientras se resuelve un trámite que le permita al progenitor ejercer posteriormente otros medios de defensa, cuando, probablemente, puedan estar maltrechas las relaciones paterno filiales.
Por ello, la acción de tutela es procedente y debe revisarse el fondo del asunto para concluir si hay lugar a proteger derechos fundamentales. “…En consecuencia, el caso se revisará según el grado de afectación a la menor de edad en su derecho a no ser separada de su familia, pero buscando protegerla de cualquier otro riesgo, prevaleciendo así sus derechos sobre los de su padre y demás familiares como eje de su interés superior.
CITAS: Ley 1098 de 2006 modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, consagra en sus artículos 52, 53 y 99 a 103; Art. 44 Constitución Política; Art. 8, 9 Ley 1098 de 2006 al desarrollar el principio constitucional del interés superior del niño, acogido del artículo 3º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; T-468 de 2018;
T-078A de 2016. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, diciembre seis (6) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63.001.31.09.003.2019.00074 Accionante: Juan Guillermo Useche Cruz Accionados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y otros.
Acta número: 164 ASUNTO La Sala resuelve la impugnación ejercida contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por Juan Guillermo Useche Cruz en contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La apoderada judicial del señor Juan Guillermo Useche Cruz presentó demanda de tutela contra el ICBF Regional Quindío, por violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la familia. Cuenta que el 9 de septiembre pasado su prohijado formuló petición ante la entidad para que le permitiera visitar a su hija, pues habiendo sido él quien suscitó trámite de restablecimiento de derechos y pese a haberse dispuesto la restricción, se le estaba prohibiendo por completo visitar a la infante.
Agrega que la respuesta ofrecida eludió el objeto de la petición, pues refirió la indagación adelantada por la fiscalía frente al caso, la seguridad de la menor, y los resultados de sus valoraciones psicológicas. Con ese fundamento pidió amparar los derechos invocados, ordenarle al ICBF suspender esa medida provisional, y regular las visitas en el fallo de tutela.
Expuso la importancia del vínculo familiar de los hijos con sus padres, del derecho que constituye las visitas, y que no se ha determinado que su mandante cometió un delito que le impida el contacto con su hija, razón por la cual el ICBF desconoce la presunción de inocencia y el debido proceso. El juzgado de primera instancia admitió la demanda de tutela y dispuso notificarla al ICBF regional Quindío, a la Fiscalía Primera Seccional Caivas de Armenia y a la defensora de familia que tramita el proceso administrativo, para el ejercicio de sus derechos de defensa y de contradicción. La fiscalía expresó que investiga al señor Useche Cruz por un presunto delito sexual cometido contra su hija menor de edad, que en desarrollo del programa metodológico se encuentra acopiando elementos de conocimiento para determinar si ejerce la acción penal.
El ICBF regional Quindío informó que respondió de fondo la petición del actor, que las visitas se encuentran restringidas para proteger el interés superior de la niña contenido en la Constitución Política, y porque es necesario concluir un estudio psicológico que evalúe la procedencia de las visitas, ya que estas no fueron prohibidas pues las medidas provisionales no son definitivas y pueden modificarse de ser necesario, aunque para ello debe concluirse la valoración que determine las condiciones reales de la menor, al ser el padre el presunto agresor.
El instituto resumió la actuación administrativa y las medidas adoptadas para proteger a la niña así como su fundamento, refirió la homologación de los trámites administrativos ante el juez como control de legalidad cuando culmina la actuación, la cual se encuentra en término para resolver; informó que el caso se remitió a la fiscalía para lo de su competencia y solicitó negar el amparo.
EL FALLO IMPUGNADO Acudió a variada jurisprudencia sobre procesos de restablecimiento de derechos e interés superior de los niños. Luego, con base en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019, apuntó que el trámite adelantado por el ICBF se encuentra en curso dentro del término que la ley le otorga, por lo cual, el demandante debe agotar los medios ordinarios para defender sus intereses.
Expuso que el demandante si bien elevó una petición para que se le permita visitar a su hija, no ha ejercido los recursos de reposición ante el ICBF, ni el de homologación ante el juez de familia para controvertir las decisiones adversas, por lo tanto, al no agotar tales vías, deviene improcedente el amparo por incumplirse el requisito de subsidiariedad.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada expuso que invoca el amparo como mecanismos transitorio, que no es posible ejercer los recursos de reposición y homologación, porque los autos que restringieron las visitas son de trámite y no concluyeron la actuación administrativa, estando así en imposibilidad de interponerlos. Refiere la sentencia T-075 de 2013 y el artículo 52 de la ley 1098, para resaltar la incidencia de la valoración psicológica del menor de edad en el trámite de verificación de sus derechos, y que si bien las medidas preventivas buscan la protección de los niños y niñas, estas deben acoger los principios de racionalidad y proporcionalidad para no desconocerle otros derechos.
Alude que su poderdante solicita visitas vigiladas, pero que negárselas también vulnera los derechos de la niña. Cuestiona la idoneidad del informe psicológico y desconocer la presunción de inocencia del señor Useche Cruz, pues no le han imputado delito o impuesto medida de aseguramiento con base en la información hasta ahora recaudada. Con esos argumentos pidió conceder la tutela.
Estando la actuación en este tribunal, la apoderada del demandante presentó memorial exponiendo la depresión que su cliente padece y la asistencia psicológica que recibe, en virtud de la separación de su hija. Aportó historia clínica relacionada con sus afirmaciones. CONSIDERACIONES La Sala determinará si, en efecto, el demandante cuenta con otros mecanismos para la defensa de sus intereses de manera que resulte improcedente la acción de tutela; o, si por el contrario, es viable estudiar la procedencia de amparo para los derechos invocados.
La acción de tutela es un procedimiento preferente, sumario y ajeno a formalismos para que las personas que consideren transgredidos sus derechos fundamentales, acudan ante los jueces a resolver sus controversias, este mecanismo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, debe cumplir entre otros requisitos para su procedencia, el de subsidiariedad.
La subsidiariedad implica que la acción de tutela es procedente ante la inexistencia de otros mecanismos de defensa para resolver el asunto, o cuando existiendo dichos mecanismos, estos resulten ineficaces ante la inminencia de ocurrirle al demandante un perjuicio irremediable. La Ley 1098 de 2006 modificada por las Leyes 1878 de 2018 y 1955 de 2019, consagra en sus artículos 52, 53 y 99 a 103, la procedencia y trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, cuando se advierta la vulneración o amenaza de los derechos de los menores de edad.
Esas normas consagran en líneas generales, las intervenciones inmediatas que debe realizar la autoridad administrativa de familia para determinar el estado del menor de edad, las etapas del procedimiento y las medidas de restablecimiento de derechos procedentes ante la vulneración percatada. El artículo 99 dispone que si la autoridad administrativa de familia conoce de la vulneración de derechos, dará apertura al procedimiento “mediante auto contra el cual no procede recurso alguno.” (Destaca la Sala).
No obstante, el artículo 100 de la ley en comento, dispone que del auto de apertura se correrá traslado por cinco (5) días a las partes que deban ser citadas para que se pronuncien y presenten las pruebas que pretendan hacer valer; más adelante, establece que de las pruebas practicadas antes de la audiencia de pruebas, se dará traslado por cinco (5) días para que las partes se pronuncien e intervengan según el procedimiento civil, vencido el cual se convocará a audiencia para práctica probatoria y emisión del fallo.
El fallo por su parte, “es susceptible de recurso de reposición que debe interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para quienes no asistieron se les notificará por estado; el recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación…”.
Además, “Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión ” El numeral 6º del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, permite adoptar cualquier medida de restablecimiento de derechos que procure la protección integral de los menores de edad, entre ellas como en este caso, la restricción de visitas.
Luego, el artículo 103 señala que las medidas de restablecimiento de derechos son transitorias y pueden modificarse si varían las condiciones de su origen. Frente a los recursos procedentes contra estas decisiones consagra la norma: “La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. (…).
Cuando el cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo, deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no es susceptible de recurso alguno.” (Negrilla de la Sala). El anterior marco normativo y la información consignada en el expediente, permiten concluir: El auto No. 047 de apertura del procedimiento de restablecimiento de derechos a favor de la menor de edad se emitió el 16 de julio de 2019 y se notificó al demandante el 22 de julio siguiente.
Contra esa decisión no proceden recursos según la legislación vigente y según se le hizo saber al actor; por lo tanto, no pudo ejercer oposición alguna. Si bien frente a esa resolución pudo aportar y solicitar la práctica de pruebas, en ella no se le restringieron las visitas. Con auto No. 131 del 22 de julio de 2019, el cual modificó el auto de apertura No. 047, se adoptó la medida de protección complementaria de urgencia consistente en restringirle al demandante visitar a su hija.
Esa determinación no es pasible de recursos según el artículo 103 de la ley 1098 de 2006 pues se emitió antes del fallo. Así se le hizo saber al señor Useche Cruz, quien careció de mecanismos de disenso. El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos no ha culminado con fallo que le permita ejercer al actor los recursos de reposición y homologación dispuestos en el artículo 100 de la ley pertinente, en caso de contar con decisión adversa a sus intereses.
Por lo tanto, no puede afirmarse que la acción de tutela es improcedente porque el actor no ha ejercido los mecanismos de defensa a su alcance, pues ello ocurre en razón a que no se ha configurado la oportunidad procesal para hacerlo, al no haber concluido la actuación según las normas referidas. Si bien podría oponerse que el demandante debe esperar el momento oportuno para ejercer los recursos de reposición y homologación a su favor, ese argumento no es de recibo para la Sala, pues este asunto incide en el vínculo de una menor de edad con su padre, el que salvo situaciones excepcionales, no debe interrumpirse, pues aunque potencialmente puede afectar los derechos del padre, también puede y más importante aún, afectar los derechos de la menor de edad, mientras se resuelve un trámite que le permita al progenitor ejercer posteriormente otros medios de defensa, cuando, probablemente, puedan estar maltrechas las relaciones paterno filiales.
Por ello, la acción de tutela es procedente y debe revisarse el fondo del asunto para concluir si hay lugar a proteger derechos fundamentales. En primer lugar, es necesario establecer que el caso no compromete solo los derechos que alega el señor Useche Cruz como padre de la niña, pues la restricción de visitas como lo alega su apoderada, incide ostensiblemente en los derechos de la menor de edad.
Como sustento de esta afirmación debe recordarse que el artículo 44 de la Constitución Política consagra que “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia…”. (Resalta la Sala). Por su parte, el artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 al desarrollar el principio constitucional del interés superior del niño, acogido del artículo 3º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, establece que “Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.”.
El artículo 9º agrega que “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”.
La Corte Constitucional en sentencia T-468 de 2018 al referir la protección del interés superior del niño sostuvo que, “En conclusión, los niños, niñas y adolescentes no sólo son sujetos de derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. Así, siempre que se protejan las prerrogativas a su favor, tanto las disposiciones nacionales como las internacionales, deben ser tenidas en cuenta en su integridad, eludiendo la hermenéutica descontextualizada de las normas aisladamente consideradas”.
(Negrilla del Tribunal) Más adelante, al estudiar la posibilidad del Estado de intervenir para separar a los hijos de su familia argumentó, “Las razones que llevan a separar a un niño de su familia, deben ser suficientemente fuertes y relevantes, pues de lo contrario se podría estar incurriendo en una vulneración contra la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
Por esto, la Corte ha considerado que existen razones que por sí mismas no constituyen un argumento suficiente y válido para separar a un niño de su familia, pues para ello “resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando -entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño ( ) Sólo bajo hipótesis realmente excepcionales y con la observancia y respeto por el debido proceso puede inmiscuirse en dicho ámbito, que en principio está por fuera de sus competencias.
(…) En esa dirección la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en el artículo 9°, párrafo 1°, que los Estados partes “velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”.
La jurisprudencia también ha sostenido al revisar el derecho a la unidad familiar en relación el interés superior del niño, que “El derecho de los niños a no ser separados de su familia impone al Estado y a la sociedad una obligación negativa en el sentido de que estos no solo no deben ser sustraídos de la compañía de sus familiares sino que tampoco se les debe impedir el contacto con éstos.
Por lo tanto, la separación de los niños de su familia solo puede darse cuando el mantenimiento de la unidad familiar pueda significar un riesgo para los derechos fundamentales del menor.” En consecuencia, el caso se revisará según el grado de afectación a la menor de edad en su derecho a no ser separada de su familia, pero buscando protegerla de cualquier otro riesgo, prevaleciendo así sus derechos sobre los de su padre y demás familiares como eje de su interés superior.
La valoración psicológica se fundó en una historia personal y familiar que tuvo como fuente las versiones de la niña, su madre y su abuela materna, con quienes la menor tiene mayor cercanía por la obvia razón de ser sus principales cuidadoras, resultando lógico sostener mayor simpatía. Esas versiones en principio resultan creíbles, pero ofrecen una perspectiva incompleta porque se desconoce la información que puede aportar el padre de la menor como actor inmerso en los acontecimientos, insumos que no aparecen como sustento de la valoración psicológica.
Lo anterior desconoce todas las fuentes que interesan al caso y, consecuencialmente, sirve de medio para violentar el derecho de defensa y contradicción del padre interesado en la medida adoptada, contra quien no se ha emitido providencia que desvirtúe su presunción de inocencia. Si bien la valoración describe las conductas de las cuales presuntamente ha sido víctima la menor de edad, también contiene afirmaciones que refieren un vínculo de esta con su padre; por lo tanto, prohibir las visitas por completo puede afectar ese vínculo y el derecho de la menor de edad a no separarse de su familia.
De otro lado, la valoración también expone que no es posible concluir las circunstancias de lo ocurrido porque fueron narradas por la niña en escenarios de juego, haciéndose indeterminado el riesgo, lo que aunado a su capacidad en desarrollo para comprender la realidad y a los conflictos de sus padres, sugiere que privársele de las visitas, resulta una medida excesiva que afecta el vínculo que sostiene con su padre, cuando, como se dijo, no ha concluido un proceso con las garantías contenidas en el artículo 29 Constitucional.
Como se citó con antelación, la Corte Constitucional entre los aspectos que debe atender un proceso de restablecimiento de derechos, cuando se pretenda separar a un menor de edad de su familia, destacó la importancia de valorar los antecedentes de conducta de los padres frente al menor y ante las autoridades, así como los cuidados y dedicación que le deparan al hijo.
Al respecto, recuérdese que el demandante ha estado presto a colaborar con las autoridades y que en asocio con la madre de la niña buscó orientación psicológica para atender esa preocupación conjunta, lo cual constituye un patrón de comportamiento mínimo esperado de cualquier progenitor dentro de las actividades ordinarias en las cuales los hijos requieren atención y cuidado.
No debe perderse de vista que las valoraciones realizadas a la menor de edad no han concluido daños evidentes; por lo tanto, según este análisis la Sala encuentra que: La visitas irrestrictas constituyen un riesgo para la menor que las autoridades están obligadas a prevenir. La valoración psicológica de la menor se construyó con información parcial, carece de la versión del padre que también pudo orientar el fundamento de las medidas de protección. Los conflictos que han circundado el ambiente familiar de la niña pueden influenciar las versiones que fundaron la restricción de las visitas.
La información recaudada muestra que la niña y su padre sostienen un vínculo afectivo, y que este ha mostrado un patrón de conducta proclive al bienestar de su hija. Prohibir las visitas del padre a la menor de edad, antes que vulnerar los derechos de aquél, desconoce el interés superior de la niña y su derecho a no separarse de su familia.
La decisión adoptada por el ICBF sin el fundamento y las garantías suficientes, afecta el vínculo familiar que tan importante resulta a temprana edad. Estas conclusiones encaminan a la Sala a considerar que la mejor forma de garantizar los derechos de la niña sin someterla a riesgos contra su integridad, es una solución intermedia a través de la autorización de visitas vigiladas.
La menor no estará a solas con su padre y seguirá contando con espacios que le garanticen, temporalmente, mantener el vínculo entre padre e hija, mientras no exista decisión en firme que declare la responsabilidad del señor Useche, con fundamento en pruebas sujetas a contradicción. Las visitas vigiladas le garantizarán al demandante el contacto con su hija, mientras se agotan los procedimientos legales que determinen las medidas de protección para el caso.
Las visitas vigiladas serán coordinadas por el ICBF con los padres de la menor de edad durante dos horas semanales, serán supervisadas en todo momento por el defensor de familia o su delegado y por su equipo psicosocial, con el fin de evaluar el comportamiento de la niña; en caso de advertir, bajo criterios profesionales fundados, que durante dichos encuentros la menor reacciona negativamente, las visitas deberán suspenderse mediante decisión motivada y garantizando el debido proceso de los interesados.
Ahora, como este asunto requiere defender el interés superior de la niña y amparar su derecho a tener una familia y a no separarla de ella, pues el estado debe “garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, como prioridad frente a los derechos de otros, se revocará el fallo impugnado y se tutelarán los derechos de la menor y de su padre.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 24 de octubre de 2019, el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Juan Guillermo Useche Cruz.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales de la niña J.D.C.U.R. a tener una familia, a no ser separada de ella y a ser protegida de cualquier forma de violencia, según lo dispone el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución Política.
TERCERO: TUTELAR el derecho fundamental a la unidad familiar del señor Juan Guillermo Useche Cruz.
CUARTO: ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar regional Quindío, autorizar al señor Juan Guillermo Useche Cruz, visitas vigiladas a su hija menor de edad J.D.C.U.R. bajo las siguientes condiciones: Las visitas vigiladas serán acordadas por el ICBF con los padres de la menor de edad durante dos horas semanales en el lugar que esa autoridad estime conveniente para la seguridad de la niña. Las visitas serán supervisadas en todo momento por el defensor de familia o por su delegado y por su equipo psicosocial, con el fin de evaluar el comportamiento de la menor de edad en los encuentros con su padre, así como también el comportamiento de este frente a la niña. En caso de advertir, bajo criterios profesionales fundados, que durante dichos encuentros la menor reacciona negativamente arriesgándose su integridad, las visitas deberán suspenderse mediante decisión motivada y garantizando el debido proceso de los interesados Contra esta decisión no proceden recursos, por lo tanto, la actuación será remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO