ACCESO CARNAL Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADOS/TESTIMONIO DE MENORES/Valoración “…Para valorar los testimonios de las menores, La Sala debe reiterar que en materias tan delicadas como en las que se afecta la dignidad y autonomía de las personas, tal como ocurre en casos de agresiones sexuales, el análisis del testimonio de la víctima que es de por si complejo, lo es mucho más cuando se trata de menores de corta edad.
En ese sentido, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando las víctimas de delitos sexuales son menores, su testimonio es de gran relevancia y de importante merito persuasivo; sin embargo, ello no significa que sus expresiones puedan valorarse apartándose de la crítica testimonial. “…Así entonces, el testimonio que trata sobre hechos que le constan al deponente, debe ser apreciado conforme los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se obtuvo la percepción, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo.
“…Para la Sala, lo expresado por las menores merece credibilidad, no solo por ofrecerse sus relatos claros, espontáneos, coherentes, unívocos y no contradictorios, por el contrario se complementan entre sí, además, porque no es posible argumentar que unas niñas de 5 y 6 años de edad, se confabulan para fantasear tan repudiable historia, menos aun cuando la misma se dirige a uno de sus progenitores.
“…Para la Sala, la conducta de las niñas, relatada por Paola Andrea Galeano López, evidencian que las infantes fueron abusadas sexualmente en su casa, allí aprendieron las conductas que desplegaron en el hogar sustituto, pues para ellas era un comportamiento normal y lo repetían con naturalidad en otros espacios, lo que permite otorgarle credibilidad a las versiones de las niñas víctimas.
ACCESO CARNAL Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADOS/EXAMEN SEXOLÓGICO/Constituye prueba de referencia inadmisible. “…Lo relatado por el médico López Escudero resulta creíble para esta Corporación pues es un perito que se limitó a realizar unas valoraciones a las menores C.P.M.G y P.A.M.G e indicar los hallazgos durante las mismas, los que son compatibles con lo referido en juicio por las menores, respecto a los diversos tocamientos que efectuaba su papá A. en sus partes íntimas, los que generalmente no dejan huella.
“…El médico forense leyó “el relato de los hechos” que le entregó la menor C.P.M.G en el desarrollo del examen sexológico; no obstante la defensa haberse opuesto a ello, tema frente al que debe precisarse que la anamnesis contenida en los dictámenes periciales, es prueba de referencia, pues allí se consigna una manifestación hecha por un tercero, en este caso la menor, por fuera del juicio oral y si se pretende usar dicha manifestación para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, así lo clarificó la Sala de Casación Penal en la SP2709-2018, radicación No. 50637, por lo tanto, dicha exposición no puede ser objeto de valoración, toda vez que se trata de prueba de referencia inadmisible, adicionalmente, las menores víctimas acudieron a declarar durante la audiencia de juzgamiento y reiteraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los abusos sexuales perpetrados por J.A.M.A. “…La psicóloga entregó detalles respecto a los relatos brindados por las menores víctimas durante las entrevistas forenses y se proyectaron ambas entrevistas, dichos que no pueden ser valoradas porque trata de manifestaciones vertidas fuera del juicio oral y no fueron decretadas como prueba de referencia, lo que quiere decir que constituyen prueba de referencia inadmisible, máxime que las menores declararon en el juicio oral (CSJ-SP-3332 -2016).
ACCESO CARNAL Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADOS/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/Prueba de autoría y responsabilidad en el delito de Actos Sexuales- Se absuelve por el punible de Acceso Carnal Abusivo. “…Así las cosas, respecto a J.A.M.A., la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable su autoría y responsabilidad penal en el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, toda vez que la Sala le otorga plena credibilidad a las menores C.P.M.G y P.A.M.G., quienes de forma clara, coherente, unívoca y no contradictoria, narraron que su padre J.A.M.A. efectuó diversos actos sexuales sobre ellas.
ACCESO CARNAL Y ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADOS/La conducta puede ser ejecutada por Acción u Omisión “…Para la Sala, del inciso segundo del artículo en cita se entiende que quien teniendo el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en la posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente, pero, además, es necesario que la persona tenga bajo su protección el bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia de una precisa fuente de riesgo.
“…En este evento, las pruebas practicadas durante la audiencia de juicio oral, acreditan un actuar omisivo por parte de M.A.G.C., pues la misma a sabiendas de que se había creado una situación antijurídica para la formación sexual de sus menores hijas C.P.M.G y P.A.M.G, que era efectuada por su padre J.A.M.A., lo único que realizaba conforme quedó probado en juicio, era regañar a éste, pero no impedía que se ejecutara la conducta, estando en capacidad de hacerlo.
“…No obstante lo anterior, durante la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía endilgó a G.C. en calidad de autora y a título de dolo la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el ilícito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado., lo que se traduce en una comisión por acción. “…Para el Tribunal, lo que resultó probado en juicio, una omisión por parte de G.C., no corresponde a la acusación jurídica y fáctica por acción efectuada por la Fiscalía General de la Nación. CITA: Art. 21, 25 Ley 599 del 2000; artículo 212 del Código Penal; artículo 448, 449 de la Ley 906 de 2004; artículos 209 y 211 del Código Penal;
El canon 60,61 ibídem; Casación Penal, radicado 49487 del 15 de mayo de 2019, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa; Casación Penal, radicado 46604 del 12 de octubre de 2016; Casación Penal en la SP2709-2018, radicación No. 50637; (CSJ-SP-3332 -2016); CSJ. SP, del 11 de julio de 2018, Rad, 50637; CSJ. SP del 4 de septiembre de 2002, radicado 15.884, reiterada en SP del 10 de octubre de 2.007, radicado 24.110;
CSJ. SP del 11 de junio de 2018, radicado 50637. En igual sentido, y en detalle, CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866; Casación Penal, radicado No. 53196 del 5 de junio de 2019, M.P. José Francisco Acuña Viscaya; CSJ. SP. de 13 de marzo de 2019, Rad. 52066; CSJ. de 5 de octubre de 2016, Rad. 45647; SP. de 24 de julio de 2017, Rad. 41749; SP. de 23 de noviembre de 2017, Rad. 46166;
SP. de 7 de febrero de 2018, Rad. 49799; SP. de 3 de mayo de 2017, Rad. 30716; SP. de 8 de febrero de 2017, Rad. 46099; SP. de 11 de abril de 2018, Rad. 47680, entre otras. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre veinte (20) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 99021 2017 00174 Acusados: J.A.M.A. y M.A.G.C. Delito: Actos Sexuales con Menor de 14 Años Agravado Acta No. 156 Fecha de Lectura: Diciembre 2 de 2019 Hora: 4.00 p.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados contra la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “Las menores C.P.M.G. y P.A.M.G., de seis y cuatro años de edad respectivamente, fueron procreadas por los señores J.A.M.A. y M.A.G.C. El día 2 de mayo del año 2017 la señora M.A. como madre de las menores acudió ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para solicitar medida de protección para sus hijas ya que no contaba con un lugar de residencia y no sabía el paradero del padre; razón por la que fueron ubicadas en hogar sustituto.
Encontrándose en dicho hogar la madre sustituta Paola Andrea Galeano López, observó a la menor C.P.M.G. besando a su hermanita P.A.M.G. en su boca y vagina, comportamiento que se repitió en los días siguientes y al preguntarle por qué motivo hacia esto, indicó que el papá las ponía a que le chuparan trompa, le dieran picos en el pipi y las ponía a que se besaran entre ellas y que además su madre observaba estos hechos.
En la entrevista rendida por la menor C.P.M.G.,… manifestó que su papá le decía que le chupara “el pipí” y “el culo” y que le chupara la boca, comportamientos que ella ejecutaba, como también que el tocaba con sus manos la vagina, el culo y la boca… Refiere que también veía cunado su padre le hacía estas mismas cosas a su hermanita de 4 años P.A.M.G. Respecto a su madre indica que ésta también le daba a ella picos en la boca, la vagina y el culo… y que eso ocurría todos los días…”.
ANTECEDENTES: El 15 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Montenegro, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación en contra de los señores J.A.M.A. y M.A.G.C. por el punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, sin que aceptaran los cargos.
De igual forma, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. La formulación de acusación en contra de los aludidos ciudadanos tuvo lugar el 1º de diciembre de 2017, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío. En dicha oportunidad la Fiscalía adicionó el escrito de acusación y acusó a los procesados en calidad de autores los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, definido en el artículo 208 del C.P, agravado conforme al numeral 5º del artículo 211 del C.P, por realizarse sobre pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, en concurso heterogéneo con Actos Sexuales con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del C.P, agravado por el mismo numeral 5º del artículo 211 ibídem, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo.
El 13 de febrero de 2018, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo durante los días 13 de febrero, 21 y 22 de marzo, 16 y 17 de mayo, así como 8 de junio de 2018. Finalmente, el 15 de noviembre del mismo año, se dio curso a la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatoria.
LA DECISIÓN APELADA: El juzgado de conocimiento, después de haber realizado un recuento de los antecedentes y una reproducción extensa de alegatos de las partes, descendió en el análisis de la materialidad y responsabilidad de la conducta. Manifestó que las expresiones de las menores C.P.M.G y P.A.M.G en las diferentes entrevistas que rindieron ante investigadores, expertos, psicólogos y trabajadores sociales, así como en el juicio oral se muestran sostenidas y coherentes, al punto que no hay nada que las descalifique, relacionándose a todas luces con el evento que dio pie a la investigación penal y las circunstancias de tiempo, modo, lugar y espacio en las que ocurrieron los abusos.
Refirió que las menores con la timidez e inquietud propia de la infancia repitieron en juicio oral los vejámenes de los que fueron objeto por parte de sus progenitores. Recalcó que las versiones de las niñas coincidían con los dichos de Paola Andrea Galeano López, madre sustituta de las mismas, quien puso en conocimiento de Confuturo su comportamiento inadecuado, hechos que igualmente fueron confirmados a través de la entrevista forense efectuada por Gloria Marcela Martínez Castaño. Explicó que esa judicatura no compartía la tesis de la defensa, quien acudiendo a detalles no esenciales pretendió restarle credibilidad a la hipótesis de la Fiscalía. Aludió que si bien era cierto la situación económica y laboral de los procesados no había sido “boyante”, claro estaba que para la época de los hechos éstos vivieron solos en Montenegro.
Adujo que las afirmaciones de M.A. no fueron confirmadas por otro medio de prueba, más aun, no se rebatió la prueba que lo incriminaba. Respecto a la dosificación punitiva, expresó que en cuanto al punible de mayor gravedad, esto es, el Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, se impondrían 17 años, teniendo en cuenta la magnitud en la afectación y la lesión a los bienes jurídicos protegidos por el legislador.
Expuso que por el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, se sumarían 4 años más. Manifestó que por clara y expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no era posible entrar a considerar el tema de los subrogados penales. Así entonces, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, declaró penalmente responsables a J.A.M.A. y M.A.G.C. de los punibles de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años y Actos Sexuales con menor de 14 años agravados por el parentesco, cometidos en concurso sucesivo y homogéneo en contra de la integridad y formación sexual de las menores C.P.M.G y P.A.M.G., imponiéndoles una pena de prisión de 21 años e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. EL RECURSO DE APELACIÓN: El defensor señala que se presentó una indebida valoración de la prueba recolectada en juicio, adicionalmente, hubo una excesiva aplicación de garantías con respecto a las víctimas y su credibilidad.
Refiere que el juez de primera instancia no analizó la imposibilidad de ejecución de los actos endilgados a los procesados, pues las residencias o viviendas que ocuparon G.C. y M.A., se determinaron como pequeños espacios con mínima privacidad, donde no se utilizaban puertas sino sábanas o cortinas. Indica que la privacidad y la oportunidad juegan un papel preponderante en este evento, toda vez que los lugares donde vivían los procesados con sus hijas eran áreas compartidas con familiares o mejores amigos, por lo que las conductas a éstos endilgados se tornaban inviables.
Adujo que se debían analizar los vacíos expuestos por las menores C.P.M.G y P.A.M.G., pues si bien era cierto éstas relacionaron unos hechos vulneradores de su intimidad, al momento de endilgar responsabilidad o señalar el autor de los hechos, concretamente lo definen como su padre; no obstante, generaron dudas tanto en la entrevistas forense como en la declaración que rindieron bajo el sistema Gesell.
También, afirmó que la actividad económica agrícola que desempeñaba el ciudadano J.A.M. limitaba los eventos de presunto abuso, pues existía una imposibilidad de ejecutarse en los tiempos y momentos relatados, puesto que los mismos no poseían el espacio familiar para desarrollar esos actos y los terceros o residentes de los inmuebles no permitirían los mismos en contra de la integridad de las menores.
Precisó que el a quo no analizó la realidad familiar y social de los procesados. Recordó que durante el interrogatorio rendido por las menores víctimas éstas no fueron concretas y enfáticas en señalar como autor de la conducta a J.A.M.A., tanto así que la figura del padre no fue definida en cabeza del mismo. Por otro lado, sostuvo que si bien M.A.G.C. había sido vinculada a la actuación bajo los parámetros ya conocidos, también en el asunto se concretó que la misma no participó en cada una de las situaciones objeto de reproche punitivo, razón por la cual el cómputo aritmético debía ser diferente respecto a J.A.M. Determinó que la participación de G.C. en estos hechos, se adecuaba a los preceptos del artículo 30 del Código Penal, porque de la misma se anunciaba una contribución en la realización de la conducta punible.
Citó una decisión de la Sala de Casación Penal de la CSJ respecto a la dosificación en materia de concurso de conductas punibles y concretó que el juez de conocimiento había infringido los rangos estructurados para incrementar “hasta otro tanto”. Aclaró que aplicándose un término más ajustado la sumatoria de las penas por los delitos endilgados tendría un resultado ostensiblemente menor a la pena que se impuso.
En conclusión, solicita se revoque la decisión emitida en primera instancia y, en su lugar se emita una de carácter absolutoria, de igual manera, se revise el “otro tanto” computado en la pena impuesta a los procesados y la misma se ajuste a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Fiscalía a través de las pruebas legalmente practicadas probó la autoría y responsabilidad penal de M.A.G.C. y J.A.M.A. en las conductas punibles de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años y Actos Sexuales con menor de 14 años, agravados por el parentesco, cometidos en concurso sucesivo y homogéneo en contra de la integridad y formación sexual de las menores C.P.M.G y P.A.M.G. Para resolver el problema jurídico propuesto es necesario analizar las pruebas practicadas en el juicio oral y determinar el valor suasorio de cada una de ellas.
En primer lugar, como prueba directa de los hechos investigados, tenemos el testimonio rendido por las menores víctimas, quienes comparecieron al juicio: P.A.M.G. indicó que tenía 5 años, ya no vivía con sus padres A. y A. porque eran malos, le hacían groserías, refiriéndose a ello como “hacer el amor”, su papá le decía que “le chupara el pene” y ella le decía que no, también, que no le hacía más groserías.
A pregunta de la Fiscalía acerca de lo que significaba hacer el amor, la menor respondió “Que uno se monte encima y que uno no se baje”, ”Que a uno se le monten encima y que uno no se deje”, también, que el “papá A” le hacia el amor. Relató que el papá A. le tocaba las partes íntimas, señalando en la audiencia la vagina y la cola. Primero manifestó que ello ocurrió “dos veces” y luego que “una vez”.
Explicó que vivía en Armenia, su mamá se daba cuenta cuando hacían el amor y ello sucedía primero con su hermana, ella (su mamá A.) regañaba al papá toda vez que no le gustaba que le hicieran el amor. De otro lado, la menor C.P.M.G., expresó tener 6 años, que vive con su mamá B.; sin embargo, anteriormente vivía con la mamá A. y el papá A., último que se portaba muy mal porque “me hacia el amor”.
Señaló que su mamá A. se daba cuenta de lo que pasaba y “lo regañaba”. Ante pregunta de la Fiscalía respecto a lo que significaba hacer el amor, la menor respondió que era dar picos y tocar las partes íntimas, señalando en esa oportunidad la “vagina” y el “culo”. Indicó que “él me acostaba en el piso o en la cama”, “él me acostaba y movía el culo”, igualmente, le tocaba su cuerpo “con las manos” y “con nada más”, refiriéndose a su papá A. Agregó que lo mismo ocurría con su “hermana P.A.M.G” y esa situación se presentaba cuando vivían en Montenegro.
Respecto a las veces en que se repitieron dichos actos, inicialmente la menor expresó que ocurrió una vez, no obstante, luego precisó “todos los días me hacía eso”. Para valorar los testimonios de las menores, La Sala debe reiterar que en materias tan delicadas como en las que se afecta la dignidad y autonomía de las personas, tal como ocurre en casos de agresiones sexuales, el análisis del testimonio de la víctima que es de por si complejo, lo es mucho más cuando se trata de menores de corta edad.
En ese sentido, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando las víctimas de delitos sexuales son menores, su testimonio es de gran relevancia y de importante merito persuasivo; sin embargo, ello no significa que sus expresiones puedan valorarse apartándose de la crítica testimonial. Así entonces, el testimonio que trata sobre hechos que le constan al deponente, debe ser apreciado conforme los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se obtuvo la percepción, la rememoración, el comportamiento en el interrogatorio, la forma de las respuestas y la personalidad del testigo.
Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión con radicado 49487 del 15 de mayo de 2019, con ponencia del magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, señaló: “En ese margen hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política), pero eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado, pues como también lo ha expresado la Sala: “Lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria.” “ O, más recientemente: “Bajo ninguna circunstancia puede entenderse que las personas que comparecen al proceso penal en calidad de víctimas tienen derecho a que, irremediablemente, se emita una sentencia condenatoria, así ello implique la eliminación de los derechos del procesado.
Ello negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal…””.
Al analizar a la luz de la sana critica los testimonios de las menores C.P.M.G. y P.A.M.G. se aprecia que a pesar de su corta edad y timidez, fueron claras, coherentes, precisas y univocas en indicar que su papá A., con quien vivieron en anterior oportunidad, ejercía diversos actos sexuales sobre ellas, al punto que las besaba, les tocaba las partes íntimas, concretamente el “culo” y la “vagina”, a lo que ellas denominan “hacer el amor”.
Reconocieron y señalaron las partes del cuerpo que su padre les tocaba, calificándolas como el culo y la vagina. Adicional a ello, lo manifestado por la menor C.P.M.G. corrobora la declaración rendida por su hermana P.A.M.G., pues de forma puntual señaló que los actos libidinosos también ocurrían con su hermana “P.A.M.G”. Contrario a lo expuesto por el defensor, las menores C.P.M.G. y P.A.M.G. fueron concretas, univocas y enfáticas en señalar que su “papá A.” era quien abusaba sexualmente de ellas y su mamá “A.” observaba los hechos y lo regañaba.
En cuanto a las veces en que los actos libidinosos ocurrieron, la menor P.A.M.G inicialmente advirtió que ello sucedió dos veces y después que una sola vez, asimismo, su hermana C.P.M.G. primero aseveró que una y luego que acontecía todos los días. Ahora, respecto a la ciudad donde ellas vivían para cuando se presentaron dichos hechos, si bien es cierto las menores no fueron concretas en señalarlo, para la Sala dicha circunstancia no descarta la situación de abuso, pues se trata de unas menores que para la fecha de ocurrencia de los mismos tenían 4 y 5 años, edades en las cuales no se cuenta con el suficiente discernimiento para comprender tales circunstancias.
Para la Sala, lo expresado por las menores merece credibilidad, no solo por ofrecerse sus relatos claros, espontáneos, coherentes, unívocos y no contradictorios, por el contrario se complementan entre sí, además, porque no es posible argumentar que unas niñas de 5 y 6 años de edad, se confabulan para fantasear tan repudiable historia, menos aun cuando la misma se dirige a uno de sus progenitores.
Lo declarado por las infantes es corroborado con las actitudes y actuaciones que desplegaron en el hogar sustituto, en efecto, Paola Andrea Galeano López, madre sustituta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, declaró que las menores C.P y P.A. llegaron a su hogar el 2 de mayo de 2017, “en un estado muy sucias, con muchos piojos y bajas de peso, niñas calladas y tímidas”, “CP llegó a mi hogar, lloraba mucho porque le hacía falta su mamá y su papá, PA normal le decía a la hermanita que no llorara que ahí estaban bien, que le parecía muy lindo el cuarto donde habían llegado a mi hogar” y el 8 de mayo, a eso de las 8.30 P.M., las niñas C.P. Y P.A. se acostaron a dormir en camas separadas, también que a las 10.30 p.m., antes de acostarse subió a mirar cómo se encontraban, pues ellas dormían en la parte de arriba, entró al cuarto y C.P. estaba con P.A. en la misma cama, debajo de las cobijas, “CP le había retirado a PA el pantalón y la estaba besando, yo le pregunté a CP que por qué estaba haciéndole eso a la hermanita, me indicó que A. la besaba, la dejaba babeada y hacían groserías”.
Ante pregunta respecto a la parte del cuerpo donde C.P. estaba besando a P.A. respondió que “en su parte intima”, “en la vagina”. Explicó que ella le preguntó a la menor quien era A. y ésta le contestó “es mi papá”. Aludió que “pensé que de pronto era el padrastro entonces yo le dije que si el papá o que si era el esposo de la mamá, entonces me dijo es mi papá”.
Concretó que cuando las menores jugaban con otros niños “querían hacer como lo mismo siempre”, los trataban con cariño, decían que estaban enamoradas, querían hacer el amor y quitarles la ropa. Aclaró que “C.P. y P.A. cuando jugaban con compañeritas del colegio o cuando jugaban por la casa decían que mamá estoy enamorada de X persona y quiero hacerle groserías”.
Ante dicha situación llamó a la doctora Paola, psicóloga del Consorcio Confuturo, quien le indicó que se presentara al día siguiente, esto es, el 9 de mayo de 2017. Las menores estuvieron en su hogar hasta noviembre del mismo año, cuando fueron reubicadas, que fueron unos meses muy difíciles y no podía dejarlas solas “porque ellas inmediatamente eran mamá Paula me quiere dar un beso, cuando no era PA era CP que decían PA me quiere dar un beso, me dice que me quite la ropa que le haga groserías y la otra también me decía mamá Paola PA me dice que le haga el amor, siempre era lo mismo yo no las podía dejar solas, no las podía dejar un minuto a solas ni cuando iban al baño porque ya PA se quería entrar al baño o CP al baño, si jugaban, jugaban siempre a lo mismo y hablando de lo mismo o también se referían a la violencia que vivían ellas en el hogar, se repetía mucho”.
Contó que tenía una hija de 10 años y que C.P. aludía estar enamorada de ella, al punto que “en varias ocasiones trató de tocarla”, de igual forma, que “ellas mientras estaban conmigo trataban de no hacer las groserías pero si yo me descuidaba ellas inmediatamente lo hacían”, por lo que ella sentía mucho miedo de que C.P se le acercara a J., que había recibido un bebé y las niñas requerían “muchísima atención”, optando la defensora por cambiarlas de hogar.
Frente al comportamiento de P.A. relató “que quería quitarle la ropa a las niñas a decir que estaba enamorada de J, a decirle palabras a J, si alguien las trataba con cariño decían mamá Paola estoy enamorada, por ejemplo, de Daniela porque simplemente le dice cómo estás de linda, entonces ella ya decía estoy enamorada, quiero hacerle groserías, así era el comportamiento”, asimismo, que hacer el amor era quitarse la ropa y subirse encima del papá. Para la Sala, la conducta de las niñas, relatada por Paola Andrea Galeano López, evidencian que las infantes fueron abusadas sexualmente en su casa, allí aprendieron las conductas que desplegaron en el hogar sustituto, pues para ellas era un comportamiento normal y lo repetían con naturalidad en otros espacios, lo que permite otorgarle credibilidad a las versiones de las niñas víctimas.
Por otra parte, se encuentran los testimonios de las personas que asistieron a las menores: La Defensora de Familia Catalina Ríos Peñuela, la Defensora de Familia de Caivas, María Inés Martínez Ariza, Julio César Álvarez Pava, trabajador social del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, Heidy María Díaz Bravo, nutricionista dietista y el psicólogo Carlos Arturo Torres Rodríguez, todos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes relataron los trámites adelantados y que terminaron dando traslado a la Fiscalía General de la Nación. También, declaró en el juicio oral el médico forense Reinaldo López Escudero, quien expresó que el 24 de mayo de 2017, examinó a las menores C.P.M.G y P.A.M.G, de las cuales realizó las siguientes precisiones: Respecto a la menor P.A.M.G. de 4 años de edad para ese momento, manifestó que de acuerdo al dictamen No. DSQ-DROCC-02949-2017, a la paciente inicialmente se le realiza la anamnesis, luego se solicita al acompañante que retire la ropa y finalmente se realiza un examen completo del cuerpo, “específicamente un examen del área sexual de sus órganos genitales”.
En cuanto a los resultados obtenidos, puntualizó que “en principio el examen es negativo para lesiones intra y extra genitales, pues no había en ese momento evidencia de lesiones externas violentas en ninguna parte del cuerpo de la menor, el himen estaba integro o sea no había habido desfloración”. Respecto a la expresión negativo, explicó que “se considera negativo cuando no habido una desfloración, no habido una penetración de un miembro viril masculino a través de los genitales de la examinada”.
Frente a la menor C.P.M.G, indicó que según el dictamen DSQ-DROCC-02952-2017, adelantó el procedimiento previamente descrito, que el examen se practicó en presencia del acompañante y se revisó todo el cuerpo de la menor, incluyendo el área genital. Respecto a la conclusión obtenida refirió que “la conclusión era que no había lesiones, no había evidencia de lesiones violentas en áreas genitales ni extra genitales, el himen era, los genitales externos son infantiles, normales para la edad y el sexo y el himen es anular, no elástico y estaba íntegro”.
Lo relatado por el médico López Escudero resulta creíble para esta Corporación pues es un perito que se limitó a realizar unas valoraciones a las menores C.P.M.G y P.A.M.G e indicar los hallazgos durante las mismas, los que son compatibles con lo referido en juicio por las menores, respecto a los diversos tocamientos que efectuaba su papá A. en sus partes íntimas, los que generalmente no dejan huella.
El médico forense leyó “el relato de los hechos” que le entregó la menor C.P.M.G en el desarrollo del examen sexológico; no obstante la defensa haberse opuesto a ello, tema frente al que debe precisarse que la anamnesis contenida en los dictámenes periciales, es prueba de referencia, pues allí se consigna una manifestación hecha por un tercero, en este caso la menor, por fuera del juicio oral y si se pretende usar dicha manifestación para demostrar uno o varios de los elementos estructurales del tema de prueba, debe agotar los trámites previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, así lo clarificó la Sala de Casación Penal en la SP2709-2018, radicación No. 50637, por lo tanto, dicha exposición no puede ser objeto de valoración, toda vez que se trata de prueba de referencia inadmisible, adicionalmente, las menores víctimas acudieron a declarar durante la audiencia de juzgamiento y reiteraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los abusos sexuales perpetrados por J.A.M.A. Del mismo modo, se contó con el testimonio de la psicóloga del CTI, Gloria Marcela Martínez Castaño, encargada de realizar la entrevista forense a las menores P.A.M.G y C.P.M.G, quienes tenían 4 y 5 años para el momento en que fueron entrevistadas.
Manifestó que su labor era realizar entrevistas forenses utilizando el protocolo SATAC, las menores se identificaron con la figura femenina, de igual manera, reconocieron la masculina, diferenciando las mismas y nombrando las partes del cuerpo, durante las entrevistas las menores fueron espontaneas, señaló la actitud de las menores P.A.M.G y C.P.M.G durante su desarrollo, de quien expresó siempre fueron coherentes en sus dichos, además, de manera contundente detalló que eran conscientes de lo que vivieron.
La psicóloga entregó detalles respecto a los relatos brindados por las menores víctimas durante las entrevistas forenses y se proyectaron ambas entrevistas, dichos que no pueden ser valoradas porque trata de manifestaciones vertidas fuera del juicio oral y no fueron decretadas como prueba de referencia, lo que quiere decir que constituyen prueba de referencia inadmisible, máxime que las menores declararon en el juicio oral (CSJ-SP-3332 -2016).
Como pruebas de la Defensa se recepcionaron los siguientes testimonios: María del Pilar C., madre de M.A.G.C., renunció a su derecho constitucional de no declarar en contra de sus parientes más cercanos. Narró que su hija M.A. cuando tuvo “los niños” siguió viviendo con ella y “ahora último” salió de la casa, hace “aproximadamente dos años”.
Aclaró que no vivió con las menores y sus padres durante los dos años anteriores a que las mismas fueran entregadas a Bienestar Familiar, además, que no recibió información de sus nietas respecto a que fueran tocadas por sus padres, que en esos dos años, M.A. y J.A. vivieron donde Miriam, hermana del último, que no sabía quién más vivía en ese lugar pues no iba al mismo.
Frente al testimonio rendido por la señora C., la Sala debe aclarar que si bien la misma fue natural y creíble en sus respuestas, lo cierto es que nada aporta respecto a los actos libidinosos que presuntamente los acusados ejecutaron en sus menores hijas, pues se limitó a mencionar que había vivido con éstos sin determinar las fechas en que ello ocurrió. Por otro lado, aclaró que durante los 2 años anteriores a que los procesados fueran detenidos, los mismos residieron en la casa de Miriam, hermana de J.A., lugar que ella no visitaba, lo que significa que la declarante no conoció el ambiente familiar y social en el que estaban las menores en ese periodo.
También, rindió testimonio Luz Miriam M.A., hermana de J.A.M.A. y cuñada de M.A.G.C., quien señaló que había vivido con su hermano J.A. “en la Isabela Baja y en el barrio Luis Carlos Flores” en el municipio de Montenegro, que la primera vivienda contaba con sala, cocina y dos cuartos, su familia vivía en uno y la de su hermano en otro, los cuales no tenían ninguna independencia, pues “no tenía puertas”, además, esas viviendas eran rentadas.
Expuso que en el cuarto de su hermano había dos camas, asimismo, que “en el momento que ellos vivían con nosotros no se llegaron a quedar solos porque siempre vivíamos juntos y cuando ellos se iban a trabajar pues yo quedaba cuidándole las niñas”. Explicó que la casa en el barrio Luis Carlos Flores era igual, de dos piezas y cocina, que tampoco tenían puerta y nunca vio nada raro, “el trato de las niñas con ellos era normal, ella le decía papá al papá y a la mamá y si era todo normal”, que ellas dormían todas las noches y no escuchaba nada raro, ellos se quedaron unos dos o tres meses y no recordaba la fecha en que se habían marchado.
Respecto al testimonio rendido por la hermana del procesado, esta Corporación aprecia que la misma expresó haber convivido en dos inmuebles con la familia del procesado; sin embargo, no logró concretar las fechas en que esto ocurrió y el momento en que éstos se marcharon. Igualmente, testificó Rubén Diomedes Salinas Montano, quien aseveró conocer al procesado desde hace 20 años, toda vez “que hemos trabajado juntos, hemos vivido en finca juntos”.
Aludió haberle dado trabajo al procesado como administrador de una finca y que las jornadas de trabajo eran “de 6:30 am a 4:30 pm”, que laboró con él por la vía "que queda entre Buenavista a Circasia” y que Buenavista era una vereda. Enunció que vivieron juntos en el barrio Ricardo Flores “por ahí dos años”; sin embargo, no tenía presente la fecha, también, que se trataba de una casa de material muy buena, la cual tenía dos piezas y la salita.
Determinó que las habitaciones no tenían puertas, por lo que colocaban unas cortinas. Detalló que no observó una conducta inadecuada de los señores J.A. y M.A. respecto a sus hijas, además, que no tenía ningún trato con las menores. Para la Sala, el testigo presentó contradicciones en sus dichos, pues inicialmente refirió que vivió con el procesado y su familia en una finca y, de manera posterior, aludió que en una casa en el barrio Ricardo Flores, adicional a ello, no concretó la fecha o el momento en que ello presuntamente aconteció. Por otro lado, considera ésta Sala que el solo hecho de que una habitación no tenga puertas no significa que no haya intimidad, pues fue el mismo testigo quien indicó que las habitaciones tenían cortinas, situación que permite inferir que los cuartos de la vivienda sí gozaban de privacidad y facilitaban la realización del tipo de acto que se juzga.
Ahora, en relación con el horario de trabajo que tenía el procesado, que el testigo precisó era “de 6:30 am a 4: 30 pm”, para la Sala, dicha circunstancia permite inferir que contrario a lo expuesto por el defensor, la actividad económica de J.A. si permitía que compartiera con sus hijas. Por último, rindió testimonio Iván de Jesús Ibarra, quien aseveró dedicarse a la agricultura desde hace “por ahí unos 20 años”.
Afirmó que había tenido una buena amistad con J.A.M., también, que trabajaron juntos en una finca llamada Santa Clara, que laboraban en el día y no tenían los hijos ahí. Precisó que J.A. había sido cosechero y cogía café con su señora, sin que lograra recordar el nombre de la misma. Aclaró que había un cuartel y ellos permanecían ahí “por ahí un mes, 20 días, así”.
Respecto a los hijos de la pareja, concretó que “muy respetuosos y muy calladitos”, a quienes conoció en Montenegro, toda vez que tenía una casita en esa municipalidad y llegó a darles posada ahí por cuanto el jornal no les alcanzaba para pagar al arriendo, que estuvieron “varios tiempos” con él y a veces se quedaban meses o semanas. Frente a si se había percatado de un trato diferente al de un padre con un hijo respondió que no. Renunciando a su derecho constitucional a guardar silencio y a no auto incriminarse, declaró el procesado J.A.M.A. Expresó que trabaja en fincas, donde realizaba diferentes labores, entre esas “platanear” y coger café, lo cual desarrollaba desde que tenía 8 años, relató la vida laboral y familiar.
J.A.M.A. se mostró natural, creíble y coherente en sus dichos; no obstante, los mismos en nada descartan la ocurrencia de los actos lascivos en contra de las menores C.P. y P.A., puesto que el mismo se limitó a referirse a su actividad económica y laboral, el tiempo de convivencia con M.A.G.C. y los hijos que tenía con ésta, los diferentes lugares donde vivieron, así como que el trato con las menores era normal, ellas lo querían mucho y él no les había hecho nada malo.
Los diferentes testigos de la defensa dieron buenas referencias de la conducta de los acusados y aseguraron que nunca notaron comportamientos libidinosos de su parte con las menores de edad a pesar de que estuvieron en contacto con ellas, relatos que en nada relevan la responsabilidad endilgada en este caso, pues se cuenta con testigos directos cuya credibilidad no ha sido cuestionada por ningún medio de prueba.
Las circunstancias narradas por estos no imposibilitan la ocurrencia de los hechos, pues dos de ellos afirmaron que cuando vivieron con las menores C.P.M.G y P.A.M.G, así como con sus padres, éstos dormían en una misma habitación, lo que significa que los ciudadanos J.A.M.A. y M.A.G.C. si compartían tiempo y espacio con sus menores hijas, pues carece de toda credibilidad que una familia que vivió en diferentes lugares nunca haya tenido privacidad y cuando se pretende realizar conductas como las que son materia de juzgamiento, los autores se cuidan de no ser observados.
Así las cosas, respecto a J.A.M.A., la Fiscalía probó más allá de toda duda razonable su autoría y responsabilidad penal en el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, toda vez que la Sala le otorga plena credibilidad a las menores C.P.M.G y P.A.M.G., quienes de forma clara, coherente, unívoca y no contradictoria, narraron que su padre J.A.M.A. efectuó diversos actos sexuales sobre ellas, al punto que las besaba y les tocaba sus partes íntimas, específicamente la “vagina” y el “culo”, lo que es corroborado con el testimonio de la madre sustituta de las menores, quien de forma detallada y concisa precisó las diferentes conductas sexuales que asumían las menores cuando estaban con otros niños o cuando una persona les demostraba cariño y afecto, mismas que se presentaron durante varios meses.
Ahora, en cuanto a si los actos libidinosos ocurrieron en más de una ocasión, no surgen dudas, pues a pesar de que en su testimonio la menor P.A.M.G inicialmente advirtió que ello sucedió dos veces y posteriormente una sola vez, en igual sentido su hermana C.P.M.G., quien primero aseveró que aconteció una vez y luego que todos los días, la conducta desplegada por las menores indica que el aprendizaje de ese comportamiento obedeció a actos repetidos un sinnúmero de veces.
En este orden de ideas, J.A.M.A. realizó un concurso homogéneo de la conducta descrita en el tipo penal 209 del Código Penal, aprovechándose del parentesco que tiene con las menores C.P.M.G y P.A.M.G. Por otro lado, la Fiscalía también acusó a J.A.M.A. por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, conducta que ha sido definida por el artículo 212 del Código Penal como “para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”, descripción que no encaja en los hechos narrados por las menores, pues las mismas refieren a unos besos y tocamientos en sus partes íntimas, no a una penetración del miembro viril u otro objeto por vía anal, vaginal u oral, lo que se acompasa con el dictamen médico legal.
Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en contra de J.A.M.A. por el punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y, consecuente con ello, lo absolverá de dicho cargo. Ahora bien, en cuanto a la conducta por la que se acusó a M.A.G.C. en contra de la integridad y formación sexual de sus menores hijas C.P.M.G. y P.A.M.G., éstas de manera similar, durante la audiencia de juicio oral señalaron que la mamá A. sabía lo que pasaba con el papá A. y lo regañaba; sin embargo, no relataron que ella efectuara actos obscenos o indecorosos sobre sus cuerpos, por lo que este cargo está huérfano de toda prueba.
Conforme el artículo 21 de la Ley 599 del 2000, la conducta puede ser culposa o dolosa y según el canon 25 de la misma codificación, puede ser ejecutada por acción u omisión, veamos: “ACCIÓN Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión. Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.
A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. “Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2.
Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”. Para la Sala, del inciso segundo del artículo en cita se entiende que quien teniendo el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en la posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente, pero, además, es necesario que la persona tenga bajo su protección el bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia de una precisa fuente de riesgo.
Lo anterior, es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los delitos de comisión por omisión. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en radicado 46604 del 12 de octubre de 2016, señaló que: 1. Tratándose de acciones negativas o de índole omisivas, suelen distinguirse las de omisión propia, cuando se sanciona el incumplimiento del deber definido por el legislador independientemente del resultado, como en los delitos de inasistencia alimentaria (art. 233 C.P.), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros, y las de omisión impropia o comisión por omisión, que tienen lugar cuando el resultado, que por antonomasia es producido con una conducta activa, es conseguido a través de una omisión, esto es, un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley, eventos estos para los cuales se utilizan por regla general las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión. La norma establece cuatro situaciones de las que se reputa la posición de garante, de ahí que la fuente de la misma debe entenderse estrictamente normativa.
El numeral primero alude a la asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección sobre una persona; el segundo y el tercero se refieren a deberes positivos emanados de las relaciones institucionales que a su vez se fundamentan en expectativas de acción en donde el garante debe prestar ayuda. Esos deberes positivos emergen de instituciones como el matrimonio, las relaciones paternas filiales, las de confianza y los deberes del Estado frente a los ciudadanos. El numeral cuarto apunta a deberes negativos que se dan cuando el agente crea un comportamiento antecedente de índole antijurídico promotor de un peligro o de una situación riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar esa fuente de riesgo o de adoptar las medidas de salvamento que correspondan”.
En este evento, las pruebas practicadas durante la audiencia de juicio oral, acreditan un actuar omisivo por parte de M.A.G.C., pues la misma a sabiendas de que se había creado una situación antijurídica para la formación sexual de sus menores hijas C.P.M.G y P.A.M.G, que era efectuada por su padre J.A.M.A., lo único que realizaba conforme quedó probado en juicio, era regañar a éste, pero no impedía que se ejecutara la conducta, estando en capacidad de hacerlo.
No obstante lo anterior, durante la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía endilgó a G.C. en calidad de autora y a título de dolo la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el ilícito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado., lo que se traduce en una comisión por acción. Para el Tribunal, lo que resultó probado en juicio, una omisión por parte de G.C., no corresponde a la acusación jurídica y fáctica por acción efectuada por la Fiscalía General de la Nación. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, establece que: “Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Al respecto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que: “En virtud del principio de congruencia, previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 (…) Dicha máxima, integrante del principio acusatorio, pretende, entre otros fines, que el procesado pueda ejercer de forma efectiva su defensa, en la medida en que solo puede ser condenado por los hechos contenidos en la acusación, de forma tal que no podrá ser sorprendido con imputaciones frente a las cuales no tuvo la oportunidad de defenderse.
La Sala ha sistematizado las formas en las que dicho postulado puede ser infringido, señalando que el principio aludido se cercena cuando el funcionario judicial condena en alguno de los siguientes supuestos: «(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;
(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación (CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685).» Negritas adicionadas.
Asimismo, la Sala ha precisado que en nuestro sistema procesal la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, razón por la cual su núcleo central, que opera desde la formulación de imputación hasta la sentencia, debe conservarse. En cuanto a la imputación jurídica, la Corte ha establecido que contrario a lo que ocurre con la imputación fáctica, es flexible, razón por la cual no se lesiona dicho principio cuando el juez se desvía jurídicamente del contenido de la acusación y condena por un reato diverso al allí imputado, siempre que: «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).».
Ante dicha situación, esta Corporación, en aplicación del principio de congruencia, absolverá a M.A.G.C. de todos los cargos por los que fue acusada. Así entonces, solo resta efectuar la dosificación punitiva a efectos de determinar la pena a imponer a J.A.M.A. por la comisión de la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, conforme lo descrito en los artículos 209 y 211 del Código Penal.
El artículo 209 de la Ley 599 del 2000 establece que: <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.
A su vez el artículo 211 de la misma legislación dispone que: “Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: … 5. <Numeral modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre…” El canon 60 ibídem, en su numeral cuarto, establece que cuando la pena se aumenta en dos proporciones, como ocurre en este caso, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica, lo que significa que los 9 años se aumentarán en una tercera parte y los 13 en la mitad, quedando los extremos punitivos para el delito de Actos sexuales con menor de 14 años agravado de 12 años a 19 años 6 meses o de 144 a 234 meses.
Ahora bien, el artículo 61 de la misma codificación, respecto a los fundamentos para la individualización de la pena, ordena que: “Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda. <Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004.
El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”. En este evento, conforme las reglas antes descritas, los cuartos dosimétricos quedarían así: Cuarto mínimo: De 144 meses a 166 meses y 15 días de prisión Primero cuarto medio: De 166 meses 16 días a 189 meses de prisión Segundo Cuarto medio: De 189 meses a 211 meses y 15 días de prisión Cuarto máximo: De 211 meses 16 días a 234 meses de prisión La Sala atendiendo al criterio del Juez de Primera Instancia, y toda vez que concurren únicamente circunstancias de atenuación punitiva, como lo es no tener antecedentes penales y así quedó consignado en la audiencia de formulación de acusación, se moverá en el cuarto mínimo, esto es, de 144 a 166.5 meses de prisión. El Juez de primera instancia para individualizar la pena en concreto consideró: “En fin, por la magnitud en la afectación y lesión a los bienes jurídicos protegidos por el legislador, el reproche será consecuente con ello imponiéndole a cada uno una pena intermedia del cuarto mínimo…” criterio que la Sala comparte atendiendo a factores como la mayor intensidad del dolo, pues se ejecutó la conducta a pesar de los llamados de atención de la madre, la gravedad de la conducta, dada la corta edad de las víctimas, y se causó un grave daño a las niñas que aprendieron esas conductas abusivas y las replicaron, por lo que la pena se tasa en concreto en 155 meses de prisión. Como se trata de un concurso homogéneo y heterogéneo, por el que la primera instancia había incrementado cuatro años, al absolver por el concurso heterogéneo se incrementará la pena en dos años, para una pena total de 179 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como pena accesoria.
En conclusión, la Sala revocará la sentencia condenatoria impuesta en primera instancia a los acusados por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, así como la impuesta a M.A.G.C. por el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo y, en su lugar, los absolverá por éstos cargos.
De igual forma, modificará la sentencia emitida por el punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado en contra de J.A.M.A., en concurso homogéneo, el sentido de que la pena que deberá purgar corresponde a 179 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como pena accesoria.
Finalmente, se ordenará la libertad inmediata de M.A.G.C., conforme lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerida por otra autoridad en diferente actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de J.A.M.A. por el punible de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y, en su lugar, absolverlo por dicho cargo.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, en contra de M.A.G.C. como autora de los delitos de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado y, en su lugar, absolverla por dichos cargos.
TERCERO: MODIFICAR la sentencia condenatoria proferida el 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, en contra de J.A.M.A., en el sentido de que la pena que deberá purgar por la comisión a título de autor del ilícito de Actos Sexuales con menor de 14 años, agravado, corresponde a 179 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como pena accesoria.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
QUINTO: ORDENAR LA LIBERTAD INMEDIATA de M.A.G.C., conforme lo establecido en el canon 449 de la Ley 906 de 2004, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerida por otra autoridad, en diferente actuación.
SEXTO: En firme la decisión, CANCÉLENSE todas las anotaciones que por cuenta del proceso registre M.A.G.C.
SÉPTIMO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
OCTAVO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO