PERTINENCIA DE PRUEBAS/APELACIÓN/Indebida sustentación- La enunciación genérica del desacuerdo no constituye sustentación. “…Según los artículos 178 y siguientes de la ley 906 de 2004, cuando se interpone el recurso de apelación, la parte o interviniente inconforme debe sustentarlo y, de no hacerlo, se declarará desierto. La sustentación de un recurso consiste en una exposición de razones de hecho y de derecho por las cuales no se comparte la decisión impugnada, con el fin de hacer ver al superior jerárquico que sus fundamentos son equivocados.
En este orden de ideas, el recurrente tiene la carga de referirse a la providencia cuestionada y esgrimir argumentos en contra de ella. La enunciación genérica del desacuerdo no constituye sustentación, porque no plantea un real debate frente a las razones que tuvo el juez de primera instancia para resolver, evento que permite la activación de la segunda instancia. CITAS: Casación Penal, auto AP415-2018;
Casación Penal, auto AP831-2017; Casación Penal, auto AP del 10 de abril de 2013-radicación 40.854; Casación Penal (CSJ AP5785-2015); (auto AP948-2018). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 630016099021201900145 Delito: Acto sexual abusivo Procesado: J.R.B.P. Acta número: 163 Fecha de lectura auto 13 de diciembre de 2019.
La Sala se pronuncia sobre la apelación interpuesta por la defensa del acusado J.R.B.P. contra el auto dictado el 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, por medio del cual negó la práctica de unas pruebas. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Fiscalía General de la Nación acusó al señor R.B.P. como autor de la comisión de un delito de Acto sexual con menor de 14 años de edad.
En la audiencia preparatoria, el Juzgado negó la práctica de varias pruebas pedidas por la Defensa. Según los artículos 178 y siguientes de la ley 906 de 2004, cuando se interpone el recurso de apelación, la parte o interviniente inconforme debe sustentarlo y, de no hacerlo, se declarará desierto. La sustentación de un recurso consiste en una exposición de razones de hecho y de derecho por las cuales no se comparte la decisión impugnada, con el fin de hacer ver al superior jerárquico que sus fundamentos son equivocados.
En este orden de ideas, el recurrente tiene la carga de referirse a la providencia cuestionada y esgrimir argumentos en contra de ella. La enunciación genérica del desacuerdo no constituye sustentación, porque no plantea un real debate frente a las razones que tuvo el juez de primera instancia para resolver, evento que permite la activación de la segunda instancia. Quien recurre debe referirse a las premisas expresadas en la decisión impugnada.
Por ello, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, la repetición de los argumentos expresados en primera instancia o la remisión a las alegaciones que sirvieron de fundamento a la petición resuelta en la providencia recurrida no corresponden a la sustentación del recurso (ver auto AP del 10 de abril de 2013--radicación 40.854).
La parte o interviniente opugnante debe demostrar que el Juzgado de primera instancia se equivocó al proferir su decisión, como lo reitera la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, en auto AP415-2018, en los siguientes términos: “El artículo 179A de la citada normatividad procesal señala que la consecuencia que deben soportar aquellos sujetos procesales que no sustenten el recurso de apelación interpuesto, es la declaratoria de desierto del mismo, pues al no ofrecerse de manera clara y debidamente sustentadas las razones de hecho y derecho que motivan el disenso y que al tiempo refuten o controviertan las argumentaciones del A quo, imposible le resulta al superior jerárquico tomar una decisión, toda vez que desconoce en qué radica la oposición del interesado y/o el presunto error que se le imputa a la decisión de primera instancia. Así, la sustentación de la impugnación, además de ser presupuesto del recurso, se constituye en el objeto de pronunciamiento del superior que lo ata en una relación necesaria, no contingente, sobre lo que va a decidir, es decir, la propia argumentación del recurso es la encargada de demarcar la competencia del Ad quem al momento de decidir la alzada, de modo que si el tema de apelación no es concreto y puntual, el juez de segundo grado ve truncada su primera labor de definir el tema a resolver.” De acuerdo con lo anterior, tampoco es admisible como sustentación la presentación de temas o razones que no se expresaron en el debate planteado antes de la decisión judicial recurrida.
La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en auto AP831-2017 expuso al respecto que "(n)o es la impugnación, igualmente, el escenario para rehabilitar argumentos anteriores o sustentar de mejor manera la solicitud primigenia, comoquiera que, en esos casos, se desnaturaliza la esencia del recurso y se sorprende al juzgador inicial con argumentos ajenos al objeto de lo tratado por el mismo para denegar lo pedido".
Para analizar el caso concreto, la Sala considera útil presentar los fundamentos de las solicitudes probatorias, de la decisión judicial y de la apelación, con el fin de compararlos, en el cuadro siguiente. La comparación hecha permite afirmar que en relación con la mayoría de las pruebas negadas no hubo una real sustentación de la apelación, como pasa a demostrarse: En lo atinente a los testimonios de Luz Aida Bautista, Dana Marcela Arango y Neried Gil, que fueron negados por impertinentes y por inútiles, en la apelación se repitieron las mismas razones expresadas en las solicitudes probatorias.
No se rebatieron los argumentos del Juzgado según los cuales tales medios de prueba resultaban irrelevantes para este juicio. Sobre Leydi Johana Cifuentes, en la apelación sólo se dijo que con su testimonio se buscaba desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, enunciado genérico que no controvierte la razón de su negación por el Juzgado: su impertinencia, por referirse a hechos diferentes a los que son objeto de acusación. En lo que tiene que ver con el informe sicosocial, en el momento de hacer la solicitud probatoria, la defensa se limitó a enunciarlo y a decir que anunciaría la identidad de la profesional con quien lo introduciría. El Juzgado lo negó por falta de sustentación de su pertinencia y en la apelación nuevamente solo se enunció el medio de prueba, sin argumentar.
Por tanto, la Sala no conocerá de la apelación interpuesta en lo referente a los medios de conocimiento que se acaban de mencionar. Situación diferente se presenta en relación con los informes de los investigadores de campo, ya que la Defensa sí presentó argumentos que controvierten la decisión judicial que se fundó en su impertinencia y en la falta de testigos de acreditación. La recurrente rebatió tales enunciados afirmando que sí expuso con qué testigos presentaría los informes y explicando sus finalidades.
Por ello, la Sala ha analizado la decisión sobre estos dos medios probatorios y ha concluido que debe decretarse su práctica, con base en las siguientes razones: En primer lugar, al revisar la grabación de la audiencia, se observa que la señora defensora siempre mencionó que introduciría los informes con los investigadores que los elaboraron.
La ley no exige palabras sacramentales para hacer las peticiones probatorias. Por tanto, si la solicitante dijo que los investigadores introducirían los informes, no es difícil comprender que se refería a los testigos de acreditación. Podría decirse que la forma de plantear su solicitud no es la más técnica, pero ello no exime al juzgador de analizar su sentido real, mucho más cuando se trata del derecho de defensa.
Desde un comienzo, la defensora habló de la introducción de los informes con los investigadores que los elaboraron, y agregó que los mismos se usarían para refrescar memoria o impugnar credibilidad, momento en el cual la señora jueza la requirió para que aclarara si se iban o no a incorporar tales informativos, ante lo cual la abogada del acusado le dijo, nuevamente, que sí, le expuso, otra vez, que lo haría con los investigadores que los realizaron y le aclaró que, de ser necesario, se usarían para ayudar a la memoria o refutar credibilidad.
La Defensa acreditó la pertinencia de las pruebas que ahora se comentan. Como se sabe, la pertinencia, en palabras de la Sala de Casación Penal, es la relación entre el tema de prueba (hechos) y el medio de prueba (CSJ AP5785-2015). La Corte Suprema de Justicia también ha enseñado en su jurisprudencia que la sustentación de la pertinencia de una prueba no exige largos discursos y que la misma depende de la conexión de ese medio de prueba con los hechos jurídicamente relevantes, de manera que mientras más directo sea ese vínculo, más breve puede ser la argumentación (auto AP948-2018).
La defensa expuso que el informe del investigador de campo Jimmy Posada, que será introducido con el mencionado ciudadano, servirá para demostrar que en la fecha de los hechos el televisor de la casa del acusado no servía para conectarse a internet. Al comparar este enunciado con los hechos jurídicamente relevantes expresados en la acusación, se observa la correspondencia entre ellos, ya que la Fiscalía expuso que el abuso sexual al que se refiere este juicio se consumó mientras la víctima veía en televisión un programa en una plataforma a la que sólo se puede acceder por medio de conexión a internet.
Al pedir la incorporación del informe del investigador de campo Alejandro García, que será introducido por este ciudadano, la Defensa expuso que adjuntará un disco compacto que contiene la parte interna de la casa del señor B. De acuerdo con el escrito de acusación, los hechos atribuidos al enjuiciado sucedieron en el interior de su casa, lo que tiene relación directa con el medio de prueba documental que se introducirá con el investigador referido, ya que se busca clarificar circunstancias de lugar.
No hay que hacer mayores elucubraciones para concluir la pertinencia de los medios de prueba descritos, ya que se refieren directamente a las circunstancias de comisión del delito (modo y lugar) y sirve para hacerlas, desde la óptica de la Defensa, menos probables, situación que corresponde a las previsiones del artículo 375 de la Ley 906.
En este orden de ideas, se revocará parcialmente la providencia recurrida en lo atinente a los medios de conocimiento que se acaban de referir. No sobra aclarar que los investigadores deberán rendir sus informes por medio de sus testimonios y que los escritos que los contienen sólo podrán ser usados para ayudar a sus memorias o impugnar la credibilidad.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal,
RESUELVE
PRIMERO: ABSTENERSE DE CONOCER, por indebida sustentación, el recurso interpuesto en relación los testimonios de Luz Aida Bautista, Dana Marcela Arango, Neried Gil y Leydi Johana Cifuentes, así como el informe sicosocial anunciado por la defensa.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto apelado y, en su lugar, DECRETAR la práctica en el juicio de las siguientes pruebas de la Defensa: Testimonio del investigador de campo Jimmy Posada, para que presente el informe al que se ha hecho referencia en esta providencia. Testimonio del investigador de campo Alejandro García, para que presente el informe enunciado por la Defensa.
Documento contenido en un disco compacto relacionado con la parte interna de la casa del señor acusado B., el que serpa introducido durante el testimonio del investigador Alejandro García. Este auto se notifica en estrados. Contra la decisión de abstenerse de resolver algunos puntos de la apelación procede el recurso de reposición, que deberá interponerse y sustentarse en este mismo acto.
En relación con las demás determinaciones adoptadas no proceden recursos. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ