NULIDAD/Verificación de los principios que orientan la declaración de nulidad. “…como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, quien pretenda que se declare una nulidad debe demostrar cuál es la irregularidad que alega, de qué manera vulnera la misma derechos fundamentales o garantías sustanciales en el proceso, y acreditar que no existen otros medios para solucionar esa afectación. NULIDAD POR CAMBIO DE JUEZ DURANTE EL JUICIO ORAL/Se debe demostrar en que consistió la presunta vulneración. “…aunque la recurrente especificó la norma jurídica y los supuestos de hecho relacionados con el cambio de juzgadora, no demostró la incidencia que esa variación de directora del juicio pudo tener en los derechos del acusado.
“…queda en evidencia que la Defensa convalidó expresamente la actuación que ahora tacha como irregular (convalidación), y no cumplió con su carga de demostrar porqué se debe decretar nulidad en este aspecto (trascendencia). NULIDAD POR VULNERACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA/ Es necesario que se pruebe la afectación de las garantías y derechos del procesado.
“…Como esta Sala lo ha reiterado en otras ocasiones, para que se pueda hablar de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es necesario que la parte que alega el defecto pruebe que la actuación del profesional fue tan ostensiblemente errada durante el proceso que incidió evidentemente en la suerte de la persona procesada.
“…En consecuencia, no es suficiente con que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, como se ha vuelto costumbre, sino que es imperioso que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. “…Dicha exigencia hace parte del principio de trascendencia de las nulidades, comentado al inicio de este estudio.
Por tanto, no es válida la simple enunciación de que se vulneró el derecho de defensa del procesado con la negligencia o incompetencia del defensor, sino que deben precisarse los supuestos fácticos específicos y la incidencia de tal error en las garantías del procesado. CITAS: Arts. 29, 228 Constitución Política; arts 454 y siguientes Ley 906 de 2004;
Casación Penal, auto AP de noviembre 30 de 2011 (radicación 37.298); Casación Penal, sentencia SP del 12 de diciembre de 2012 (radicado 38512); auto AP1868-2018; CSJ SP931-2016 (rad. 43356); CSJ AP288-2016 (rad. 47189); CSJ AP2841-2015 (rad. 44196), CSJ AP, 6 jun. 2007, (rad. 26359). Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Guías Judiciales para audiencias de conocimiento.
Bogotá, 2018; Del Tribunal Superior de Armenia: sentencia del 14 de febrero de 2006 (radicación 630013104005-2004-00278-01), auto del 4 de julio de 2014 (radicado 63-001-60-00033-2013-01861), auto del 5 de octubre de 2016 (radicación 63-001-60-00033-2015-00136) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co. [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación 63-001-60-00033-2013-02716 Delito: Hurto calificado y agravado Acusado: J.J.P.B. Acta 165 Lectura de sentencia: 18 de diciembre de 2019, 8:30 am La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado contra la sentencia por la cual el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Quimbaya, Quindío, condenó a J.J.P.B. como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado.
HECHOS y ACUSACIÓN El 13 de junio de 2013, en horas de la noche, J.J.P.B. y otras personas ingresaron a la finca Balkanes, ubicada en la vereda Platanillal del municipio de Montenegro, amedrentaron con armas de fuego a los moradores, señor Hernando Ángel Tobón, quien fue amordazado, señoras Luz Estela Ramírez Rojas y Fidelina Naveros, a quienes golpearon y amenazaron de muerte, y se apoderaron de un computador, una caja fuerte, dinero en efectivo y joyas, bienes que fueron valorados en $21.230.000, de propiedad de Ángel y Ramírez.
Por lo hechos expuestos, la Fiscalía General de la Nación acusó al ciudadano J.J.P.B. como autor del delito de Hurto calificado, por haberse cometido mediante penetración arbitraria en lugar habitado, con violencia contra las personas y sobre las cosas, por haber puesto a las víctimas en condiciones de inferioridad, y agravado, por haberse consumado por más de dos personas, delito descrito en los artículos 239, 240 numerales 1, 2 y 3 e inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria de primera instancia empezó por advertir que al asumir nuevamente su cargo como jueza en ese Despacho preguntó a las partes si existía alguna causal de impedimento o de nulidad por el cambio de jueza, ante lo que no hubo observaciones. Finalmente, luego de analizar las pruebas practicadas en juicio, encontró que la Fiscalía acreditó suficientemente la responsabilidad del acusado en el delito por el que se le convocó a juicio, por lo cual profirió sentencia condenatoria y le impuso la pena principal de 12 años de prisión. APELACIÓN La abogada defensora apeló la sentencia y pidió que se declare la nulidad de lo actuado, con base en las siguientes situaciones: i) La jueza que profirió la sentencia no dirigió el juicio; por tanto, carecía de competencia para dictar el fallo, razón por la cual debe repetirse el juicio, de conformidad con el artículo 454 de la Ley 906 de 2004. ii) No hubo defensa técnica para el acusado, ya que una abogada que lo representó durante parte del juicio no aportó algunas pruebas y tuvo que ser reconvenida por la jueza porque no realizaba cabalmente sus funciones.
CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Como puede verse, los temas de la apelación están claramente delimitados a la alegada existencia de situaciones irregulares que, en criterio de la apelante, generan nulidad de la actuación. El Tribunal ha concluido que, en el caso presente, no se configuran las causales de nulidad cuya declaración pretende la Defensa.
Para fundamentar esta conclusión, la Sala recordará inicialmente los principios que orientan la declaración de nulidad, para después analizar cada una de las dos situaciones propuestas en la apelación. Los principios que orientan la declaración de nulidad 1. Es necesario recordar que las nulidades sólo pueden decretarse como mecanismos extremos para solucionar irregularidades sustanciales que afecten realmente el debido proceso o el derecho de defensa y, en algunos casos, por la incompetencia del juez, como lo establecen los artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
Desde hace varias décadas se superó en el derecho procesal penal la tesis que sostenía el culto extremo a los ritos, para ceder ante aquella que hace prevalecer el derecho sustancial, acorde con el artículo 228 de la Constitución Política, pero con ponderación de las formas propias de cada juicio consagradas como parte del debido proceso en el artículo 29 de la misma Carta.
Por ello, como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, quien pretenda que se declare una nulidad debe demostrar cuál es la irregularidad que alega, de qué manera vulnera la misma derechos fundamentales o garantías sustanciales en el proceso, y acreditar que no existen otros medios para solucionar esa afectación. El juez debe verificar la ocurrencia de tales supuestos de hecho, pero siempre bajo la orientación de los principios que orientan la declaración de nulidad, como lo expuso la Sala de Casación Penal, entre muchas providencias[1], en auto AP de noviembre 30 de 2011 (radicación 37.298), así: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad)[2]; quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).” Teniendo en cuenta lo anterior, se analizarán las solicitudes de nulidad presentadas por la recurrente.
Cambio de juez durante el juicio oral. 2. Como lo afirmó la señora defensora apelante, es verdad que la señora jueza que emitió el fallo condenatorio es diferente a la jueza que inició la etapa del juicio y estuvo presente durante la práctica probatoria de la Fiscalía. 1. El artículo 454 de la Ley 906 de 2004 establece que el juicio se debe repetir si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez. 2.
En relación con la interpretación y aplicación de esta norma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado, desde la sentencia SP del 12 de diciembre de 2012 (radicado 38512), citada por el Juzgado de primera instancia, que tal precepto gobierna los casos en los cuales se pruebe la verdadera afectación del principio de inmediación. Así lo expuso: “(…) aunque no se discute que los principios de concentración e inmediación, en cuanto soporte del principio de oralidad, son parte sustancial del sistema penal acusatorio, no es posible mantener una regla rígida de repetición del juicio en los casos en que la persona del juez que presenció las pruebas en las cuales se basa la sentencia, no es la misma que anuncia el sentido del fallo y profiere la sentencia, pues, debe precisarse, en la medida que no se trata de principios absolutos, en todos los eventos será necesario ponderar los efectos del ámbito de protección de los principios procesales, en orden a precaver la afectación de principios de mayor alcance tuitivo o decisiones infortunadas, arbitrarias e injustas frente a los derechos de las víctimas o terceros involucrados en la actuación. (….) Comparte la Corte Suprema de justicia, con su par Constitucional, que en razón a esa naturaleza intrínseca del principio de inmediación, su afectación o limitación no debe conducir a la nulidad, que apenas puede decretarse en circunstancias particularísimas y muy excepcionales de daño grave demostrado a otros distintos derechos de raigambre fundamental.
De esta manera, nunca la sola afirmación de que el juez encargado de emitir el fallo –o su sentido- es distinto de aquel encargado de presenciar la práctica probatoria trascendente, puede conducir a la anulación del juicio oral, consecuencia que, de solicitarse, obliga demostrar grave afectación de otros derechos o principios fundamentales.” En esa decisión, la Corte Suprema también precisó que no pueden desconocerse los adelantos tecnológicos que permiten al juez que releva al anterior enterarse de manera fiel de lo sucedido en la práctica probatoria a través de los registros, los cuales permiten la valoración directa del funcionario encargado de emitir el fallo.
Esta posición ha sido ratificada por el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, entre otras, en auto AP1868-2018 y actualmente es precedente jurisprudencial, de obligatorio acatamiento por los jueces, sin que la apelante haya planteado algún argumento para sustentar su petición de que el Tribunal se aparte de tal jurisprudencia. 3.
Al observar el caso objeto de análisis, en relación con la acreditación de la supuesta nulidad por cambio de jueza, se encuentra lo siguiente: 1. La señora jueza que emitió el sentido del fallo y la sentencia dirigió el juicio desde cuando se estaban practicando pruebas de la Defensa (folio 376). 2. La Defensa ya había aceptado que en este proceso no se generaba irregularidad alguna por el cambio de la señora jueza.
En la sesión del juicio oral realizada el 18 de noviembre de 2016, ocurrió el cambio de jueza directora de este proceso. La funcionaria, de manera expresa, expuso a las partes que, en su concepto, en este caso no era necesario repetir el juicio, de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 12 de diciembre del 2012, que se ha citado ya en esta providencia, porque no había afectación de derechos fundamentales del procesado.
La señora defensora del acusado que empezó a actuar también en esa sesión manifestó claramente que estaba de acuerdo con la posición de la juzgadora, porque se ajustaba a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y que, por tanto, no había inconveniente para continuar con el juicio. La Defensa es una sola, aunque la ejerzan varios abogados, razón por la cual, cuando un profesional del Derecho sucede a otros no puede tratar de revivir etapas superadas, menos, sin tener argumentos para fundamentar su pedimento.
En este caso, la Defensa expuso su conformidad con el cambio de funcionaria, quien, se insiste, sí trató el tema que ahora se vuelve a plantear, como lo recordó también al dictar la sentencia. 3. Ahora, aunque la recurrente especificó la norma jurídica y los supuestos de hecho relacionados con el cambio de juzgadora, no demostró la incidencia que esa variación de directora del juicio pudo tener en los derechos del acusado.
Las alegaciones de la apelación en este aspecto fueron genéricas, hasta el punto que sólo adujo que el juicio se realizó en muchas audiencias, que esto afectó “de manera grave” los derechos del acusado, pero no determinó en qué consistió esa presunta vulneración, para, finalmente pedir que se llame la atención para que estos eventos no vuelvan a ocurrir. 4.
Con lo anterior, queda en evidencia que la Defensa convalidó expresamente la actuación que ahora tacha como irregular (convalidación), y no cumplió con su carga de demostrar porqué se debe decretar nulidad en este aspecto (trascendencia). Por tanto, este ataque al fallo no prospera. Supuesta vulneración al derecho de defensa. 3. Según el artículo 457 de La ley 906 de 2004, la violación al derecho de defensa la causal de nulidad. 4.
Como esta Sala lo ha reiterado en otras ocasiones[3], para que se pueda hablar de vulneración al derecho de defensa por indebida representación por parte de los abogados encargados de la misma (defensa técnica), es necesario que la parte que alega el defecto pruebe que la actuación del profesional fue tan ostensiblemente errada durante el proceso que incidió evidentemente en la suerte de la persona procesada.
En consecuencia, no es suficiente con que el nuevo abogado que asuma la defensa descalifique las conductas de sus colegas, como se ha vuelto costumbre, sino que es imperioso que se acredite la realidad fáctica y jurídica de la violación del derecho. Dicha exigencia hace parte del principio de trascendencia de las nulidades, comentado al inicio de este estudio.
Por tanto, no es válida la simple enunciación de que se vulneró el derecho de defensa del procesado con la negligencia o incompetencia del defensor, sino que deben precisarse los supuestos fácticos específicos y la incidencia de tal error en las garantías del procesado. 1. La apelante plantea la posible violación de este derecho en la actuación de la abogada “defensora antecesora de la defensa que entró a remplazar a la defensora que inició el juicio”, expresión poco clara que dificulta la identificación de la profesional a quien se atribuyen las supuestas irregularidades, ya que durante el juicio actuaron un defensor y dos defensoras, antes de que la actual asumiera ese papel, ya en la audiencia de lectura del fallo[4]. 2.
Los supuestos de hecho de la actuación irregular de dicha profesional fueron expresados también de manera genérica por la recurrente, quien expuso que los mismos consistieron en que aquella “tuvo varios llamados de atención por parte de la Juez que fungía para aquella época”, por no conocer las técnicas del interrogatorio cruzado, “no aportó otras pruebas” y “aportó documentación probatoria diferente a la que tenía la fiscalía”, sin especificar de qué pruebas se trata, situación que, según la impugnante, obligó a la abogada que actuó después a “retirar los únicos testigos” de la defensa. 3.
Como puede verse, el cuestionamiento también fue general. 1. No se mencionaron cuáles fueron los llamados de atención que, según la recurrente, demostraron que la otra profesional del derecho no estaba en capacidad de participar en los interrogatorios cruzados, no se expuso de qué manera esa conducta vulneró el derecho de defensa del acusado.
La Sala tampoco observa esa supuesta irregularidad al verificar lo ocurrido en la audiencia. Por ejemplo, en la sesión del juicio realizada el 13 de junio del 2016, la señora defensora empezó a interrogar al perito Jesús Jairo Gómez Zuluaga, lo acreditó como investigador con experiencia, estableció con él el motivo de su testimonio, la forma como realizó su trabajo, consistente en la elaboración de planos y toma de fotografías del lugar de los hechos, le hizo explicar en qué se fundamentó para tal actividad, de qué manera presentó su informe y, cuando le iba a poner de presente el mismo para que lo reconociera, la señora jueza requirió a la abogada para que le hiciera más preguntas y que utilizara las técnicas para introducir la prueba, aun sin saber de qué manera iba esta profesional a utilizar el documento con su testigo.
La defensora continuó con sus preguntas y, como la fiscal objetó varias de ellas, la jueza dispuso un receso para que la abogada del acusado replanteara su interrogatorio. En esa actuación, más que falta de idoneidad de la defensora, se observa una diferencia de criterios sobre la práctica de la prueba entre ella y la jueza, divergencia que no puede tildarse de sustancial ni significa que la defensora estuviera equivocada. 2.
No se enunciaron las pruebas que la abogada cuestionada no aportó, ni se demostró cuál sería su impacto en la defensa del enjuiciado, ni de qué manera habrían cambiado sustancialmente el rumbo de la estrategia defensiva. 3. Tampoco se acreditó la influencia del aporte de documentación “diferente a la que tenía la fiscalía” tuvo sobre la suerte del señor acusado, no se dijo cuál fue su trascendencia. 4.
Similar situación se evidencia en la alegación relacionada con el “retiro” de unos testimonios por parte de la Defensa. Aunque se mencionaron los nombres de dos personas (Jesús Jairo Gómez y Francisco Javier Gómez), no se presentó un mínimo de argumentación tendiente a acreditar que sus declaraciones eran fundamentales para la Defensa; solo se dijo que uno de ellos trató de defender al enjuiciado, premisa genérica, que no fue apoyada con otras que la desarrollaran de manera concreta, específica.
La revisión de la grabación del juicio, permite observar que el día 13 de diciembre de 2016, se llevó a cabo una nueva sesión para continuar con las pruebas de la Defensa, luego de resuelto un recurso de la Fiscalía contra la decisión de la anterior jueza de no excluir unos medios de conocimiento. En esta sesión, intervinieron otra jueza y otra defensora.
La funcionaria judicial, a pesar de que ya se había iniciado en la sesión anterior con la práctica del testimonio del perito Jairo Gómez, le tomó de nuevo juramento y le ordenó a la abogada del enjuiciado que lo acreditara y lo interrogara sobre el objeto de su testimonio. Cuando la defensa pretendió introducir un plano topográfico y un álbum fotográfico del lugar de los hechos, se puso en evidencia que estos no habían sido los mismos descubiertos a la Fiscalía, razón por la que la abogada del acusado desistió de su solicitud y de los testimonios de la Defensa, ya que ambos tenían relación con esos elementos probatorios y, según expuso la profesional del Derecho, ante la imposibilidad de contar con los documentos, decaía la finalidad de los testimonios.
En la audiencia preparatoria se habían decretado los testimonios de los investigadores para establecer las condiciones del terreno, la ubicación del lugar y la visibilidad de los testigos de la noche que ocurrieron los hechos. Ninguno de los dos declarantes presenció los sucesos. La apelante no demostró, por ejemplo, de qué manera esos medios habrían desvirtuado las fotografías, planos y acta de inspección a lugares que sobre el sitio de los sucesos elaboraron integrantes de la Policía Judicial pocos minutos después de consumado el delito, y que fueron aportados por la Fiscalía, o cómo desvirtuarían el testimonio de la señora Luz Stella, quien juró que vio al acusado desde horas de la tarde ubicado en un vehículo parqueado en lugar aledaño a su finca, porque ella fue hasta ese sitio a llevar una limonada a los policías que estaban verificando identidades de sus ocupantes, quienes dijeron que estaban varados, y agregó la testigo que ese mismo vehículo y esa misma persona ingresaron al predio con el grupo de asaltantes. 5.
En consecuencia, tampoco se acreditó la supuesta irregularidad ni sus efectos reales sobre el derecho de defensa, por lo que tampoco hay lugar a declarar nulidad por este aspecto. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Quimbaya, Quindío, mediante la cual condenó a J.J.P.B. como autor del delito de Hurto agravado y calificado.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] CSJ SP931-2016 (rad. 43356), CSJ AP288-2016 (rad. 47189), CSJ AP2841- 2015 (rad. 44196), CSJ AP, 6 jun. 2007, (rad. 26359).
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Guías Judiciales para audiencias de conocimiento. Bogotá, 2018. [2] (cita en el auto transcrito) Tal principio está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458. Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). [3] Sentencia del 14 de febrero de 2006 (radicación 630013104005-2004-00278- 01), auto del 4 de julio de 2014 (radicado 63-001-60-00033-2013-01861), auto del 5 de octubre de 2016 (radicación 63-001-60-00033-2015-00136) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [4] Un defensor en la audiencia de acusación (folios 125), una defensora en la audiencia preparatoria y las sesiones 1, 2 y 3 del juicio oral (folio 156, 227, 277, 303), otra defensora sesión 4 del juicio (parte final de las pruebas de la defensa y alegaciones, folio 376) y la actual defensora desde la audiencia de lectura del fallo (425).