DERECHO AL MINIMO VITAL/INCAPACIDADES LABORALES/Enfermedad de origen común y concepto desfavorable de rehabilitación por parte de la EPS. “…La Sala, no encuentra fundamento alguno al motivo invocado por el fondo de pensiones para negarse a pagar los subsidios por incapacidad, pues la jurisprudencia de tiempo atrás ha sido consistente en aclarar que el carácter de favorable o desfavorable del concepto de rehabilitación, no es relevante para cancelar los auxilios por concepto de incapacidad; por tanto, la sentencia impugnada será confirmada sin consideraciones adicionales; además, se DISPONDRÁ en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión CITAS: T-138 de 2014;
T-200 de 2017; T-401 de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre trece de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-09-002-2019-00083- 01 Accionante DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA Accionado BATALLÓN ASPC Nº 8 CACIQUE CALARCÁ EPS MEDIMÁS COLPENSIONES Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 168 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida de la señora DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA.
HECHOS La señora DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA, señala que se encuentra afiliada a la EPS MEDIMAS al régimen contributivo; que tiene una incapacidad superior a los 200 días, debido a que se encuentra diagnosticada con trastorno estrés post traumático y trastorno depresivo recurrente; y, otros trastornos de ansiedad. Precisó, además, que a la fecha tiene pendiente el pago de las incapacidades generadas entre el 12 de octubre y el 10 de noviembre de 2019 y entre el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 2019, por lo que al hacer la reclamación a MEDIMAS E.P.S, se le informó que no era posible el pago debido a que la entidad empleadora, esto es, el Batallón de ASPC N° 8 de Armenia no había radicado las incapacidades médicas, generando la mora en el pago y la afectación para atender sus necesidades.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por auto del 15 de noviembre de 2019 avocó el conocimiento de la acción contra la EPS MEDIMAS y el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional-, y el BATALLÓN ASPC Nº 8 CACIQUE CALARCÁ, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
Mediante auto del 26 de noviembre de 2019, se vinculó a Colpensiones al empeño tutelar. El señor NIXON HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Apoderado Especial de MEDIMAS E.P.S., indicó que la señora DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA, presentó incapacidades continuas hasta el 11 de septiembre de 2019, fecha en la cual fueron interrumpidas como consecuencia del cambio de diagnóstico, pues hasta ese momento se le había prescrito trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos y, posteriormente se dictaminó trastorno de estrés postraumático, por lo que las patologías no están catalogadas con el mismo código, pues al ser distintos se interrumpe su incapacidad.
Agregó que la EPS ha cancelado ininterrumpidamente las incapacidades al empleador, y a la fecha, las comprendidas entre el 12-09-2019 y el 11-10-2019 y entre el 12-10-2019 y el 10-11-2019, se encuentran liquidadas para pago, motivo por el cual requirió la desvinculación del empeño tutelar. El Coronel JOHNY HERNANDO BUTISTA BELTRÁN, Director de Personal del Ejército Nacional, afirmó que la entidad ha enviado a la EPS MEDIMAS, el reporte de las incapacidades radicadas, siendo la última la N° 1963278, concedida entre el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 2019, y de acuerdo con el sistema de información y administración de talento humano, la actora presenta incapacidades médicas de origen común desde el 6 de diciembre de 2017 y, de forma continua desde el 16 de marzo de 2018 a la fecha; que como estas superaron los 180 días, fue notificada de la suspensión del auxilio a partir del mes de julio de 2018, por lo cual no ha vulnerado ningún derecho.
La señora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, expuso que revisadas las bases de datos y aplicativos de la entidad, no se evidencia que la accionante haya solicitado pago de las incapacidades; asimismo, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas; que la EPS MEDIMAS, remitió el 12 de agosto de 2019 el concepto desfavorable de rehabilitación de la señora DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA, agregando que la actora radicó solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral el 15 de marzo de 2019, emitiendo la entidad el dictamen DML 5406 de noviembre 10 de 2019, por lo que no ha incurrido en ninguna conducta vulneradora de los derechos de la solicitante del amparo.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 17 de octubre de 2019, tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida de la señora DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA; en consecuencia, dispuso que COLPENSIONES, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reconozca y pague a favor de la actora el subsidio por incapacidad correspondiente al período comprendido entre el 12 de octubre y el 10 de noviembre de 2019 y entre el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 2019.
5. DE LA IMPUGNACIÓN La señora MALKY KATRINA FERRO AHCAR, Directora de acciones constitucionales de COLPENSIONES, impugnó el fallo. Indicó que revisado el expediente administrativo, la bases de datos y aplicativos, se evidenció concepto Médico de Rehabilitación (CRE) el que informó pronóstico de recuperación DESFAVORABLE respecto de patologías padecidas por la afiliada causantes de su estado de incapacidad, siendo remitido el 9 de agosto de 2019 por la EPS MEDIMAS, por lo que no procede el pago de las incapacidades médicas, ya que lo que se realiza en estos casos es la calificación de pérdida de la capacidad laboral, la que se llevó a cabo el 12 de noviembre de 2019.
Aseguró que de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 citado, no está autorizada para efectuar el reconocimiento de las incapacidades solicitadas desde el período 12/10/2019; además, el mecanismo constitucional de tutela no es procedente, pues la accionante no agotó la vía gubernativa, razón por la cual solicita se revoque la decisión y se declare el amparo improcedente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución, tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela efectivamente es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
La Sala, debe establecer si la pretensión económica aducida por la señora ORTIZ GUEVARA, puede ser resuelta a través de este mecanismo de amparo; en caso afirmativo, se determinará si los derechos protegidos fueron vulnerados en primera instancia. La Corte Constitucional, de manera reiterada ha explicado que la acción de tutela es procedente para reclamar el pago de incapacidades.
En sentencia T-138 del 13 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, recordó que los subsidios económicos generados por concepto de incapacidades sustituyen el salario del trabajador durante el tiempo en el que no pueda desempeñar labores por causa de sus condiciones de salud. La providencia en mención, señaló: “(…) esta Corte ha reafirmado que, en principio, las controversias relativas al pago de acreencias laborales deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria o por la Superintendencia Nacional de Salud.
Sin embargo, ha admitido que este criterio no es absoluto, toda vez que frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, la acción constitucional es procedente, por cuanto el pago requerido puede ser la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor. 3.2. La jurisprudencia también ha destacado la importancia del pago de incapacidades laborales, en tanto (i) sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta para garantizarse su mínimo vital y el del núcleo familiar;
(ii) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues gracias a su pago la recuperación puede ser apacible, sin el apremio de la reincorporación anticipada con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y (iii) los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador que, debido a su enfermedad, se encuentra en estado de debilidad manifiesta” (Destaca el Tribunal) La misma Corporación, en providencia T-200 del 3 de abril de 2017, con ponencia del magistrado JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS, explicó que la obligación de pagar las incapacidades laborales de origen común se distribuye así: “i. Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013. ii.
Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo decreto. iii. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto de rehabilitación por parte de la EPS.” Con el acervo probatorio, se demostró que la señora DIANA MARCELA ORTIZ GUEVARA, padece una enfermedad de origen común y le fue emitido concepto desfavorable de rehabilitación por parte de la EPS; asimismo, se han causado las incapacidades por el período comprendido entre el 12 de octubre y el 10 de noviembre de 2019 y del 11 de noviembre al 10 de diciembre de 2019; obligación económica que Colpensiones se niega a cancelar porque existe concepto desfavorable de rehabilitación, situación que la afecta dado que es el único medio de sustento.
La Corte Constitucional, resuelve este problema jurídico en sentencia T-401 del 23 de junio de 2017, con ponencia de la Magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, cuando reiteró que las administradoras pensionales deben asumir el pago de incapacidades generadas por enfermedad común superiores a 180 días, sin importar si el concepto de rehabilitación es favorable o desfavorable, explicando lo siguiente: “(…) cabe indicar que la norma legal referida [Decreto 2463 de 2001, Decreto Ley 019 de 2012] no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. 25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones (…) Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones.” (Negrilla del texto original) La Sala, no encuentra fundamento alguno al motivo invocado por el fondo de pensiones para negarse a pagar los subsidios por incapacidad, pues la jurisprudencia de tiempo atrás ha sido consistente en aclarar que el carácter de favorable o desfavorable del concepto de rehabilitación, no es relevante para cancelar los auxilios por concepto de incapacidad; por tanto, la sentencia impugnada será confirmada sin consideraciones adicionales; además, se DISPONDRÁ en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 28 de noviembre de 2019.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO