INCIDENTE DE DESACATO/Modifica sanción a ASMET SALUD E.P.S “…necesario se hace revisar lo relacionado con la sanción impuesta por la a quo, ya que no se consignaron las razones que la llevaron a determinar el monto de la sanción, la que, en criterio del Tribunal, emerge desbordada, pues debemos tener en cuenta que el sancionado fue requerido a cumplir con la orden de tutela, constatándose su responsabilidad subjetiva y precisamente lo que se busca con esta decisión, es que se garantice el servicio requerido, motivo por el cual la sanción se modificará en el sentido de fijarla en arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
CITAS: T- 226- 2016 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre doce de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-09-003-2011-00066-03 Accionante MARIO DE JESÚS PATIÑO CASTRO Agente Oficiosa YOHANA PATIÑO SÁNCHEZ Accionado Asmet Salud EPS Motivo Conoce consulta Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 167 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala, por vía de consulta, conoce la decisión del 27 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental E.P.S. ASMET SALUD del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S., omitieron dar cabal cumplimiento a la sentencia de amparo proferida el 9 de agosto de 2011, a través de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida y la salud de MARIO DE JESÚS PATIÑO CASTRO, razón por la cual los sancionó con arresto de ocho (8) días y multa equivalente a ocho (8) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 9 de agosto de 2011, tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida del señor MARIO DE JESÚS PATIÑO CASTRO, en contra de ASMET SALUD, ordenándole a esta entidad que dentro de las 48 horas siguientes, procediera a autorizar la práctica del procedimiento “IMPLANTE VÁLVULA DE AHMED EN OJO DERECHO”; asimismo, ordenó la cobertura del tratamiento integral, precisando que los procedimientos excluidos del POS-S debían asumirse por el ente territorial; y los incluidos en el mismo, por la EPS-S ASMET SALUD.
La señora YOHANA PATIÑO SÁNCHEZ, agente oficiosa del accionante, informó al juzgado que la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de amparo, toda vez que no ha entregado los medicamentos denominados BRIMONIDINA, DORZOLAMIDA, TIMOLOL 0.5 (KRYTANTEK) y LATANOPROST 0.005% 5ML, para el tratamiento del diagnóstico de glaucoma primario de ángulo abierto; tampoco ha practicado el procedimiento de QUERATOPLASTIA.
La Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia, ante la situación reseñada, por auto del 22 de octubre de 2019, dispuso requerir a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S; CÉSAR AUGUSTO RINCÓN y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, en su orden, Secretario Departamental de Salud y Gobernador del Quindío, para que acataran, en el término de 48 horas, lo dispuesto en la orden de amparo.
El despacho, por auto del 13 de noviembre de 2019, dispuso la apertura del incidente de desacato en contra de los vinculados relacionados en precedencia, corriéndoles el traslado por el término de 3 días, para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa, aportando o solicitando pruebas para demostrar el acatamiento del fallo o la imposibilidad del cumplimiento.
El señor DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Gerente Departamental del Quindío de ASMET SALUD E.P.S., indicó que los medicamentos BRIMONIDINA, DORZOLAMIDA y TIMOLOL 0.5 (KRYTANTEK), se encuentran fuera del PBS, por lo que la entidad territorial es la encargada de asumir los gastos de los fármacos; sin embargo, la entidad en aras de no afectar la prestación del servicio, expidió las autorizaciones números 204177012 del 8 de octubre; 204177016 del 6 de noviembre; y 204177026 de diciembre de 2019, para la materialización por parte de la IPS MEDICCOL S.A.S., pero no ha procedido a la entrega de los fármacos debido a la falta de pago por parte de la entidad territorial, sin que a la fecha la EPS pueda asumir dicho gasto dado que no posee capacidad financiera, por lo que la responsabilidad para el cumplimiento de las pretensiones del accionante es de la Secretaría de Salud Territorial.
Aclaró que en relación con el medicamento LATANOPROST 0.005% 5ML, el mismo hace parte del PBS por lo que no requiere generación de autorización y puede reclamarse directamente en la IPS SOLINSA. El señor JAMER CHAQUIP GIRALDO MOLINA, Secretario de Salud Departamental del Quindío, precisó que evidenciado el sistema de información y atención de usuarios constató que no se ha radicado solicitud para la prestación de servicios por parte del accionante; asimismo, le corresponde a ASMET SALUD, la entrega de los medicamentos objeto de la tutela, teniendo en cuenta que si no están dentro del PBS, la entidad puede proceder a su recobro al ente territorial de acuerdo con los preceptos de la Ley 1751 de 2015, la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 1365 de 2015.
La Oficial Mayor adscrita al despacho, dejó constancia el 22 de noviembre de 2019, en el sentido que se comunicó con la señora YOHANA PATIÑO SÁNCHEZ, quien le informó que la entidad no había efectuado la entrega de los medicamentos. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, agotado el procedimiento relacionado, por auto del 27 de noviembre de 2019, declaró incursos en desacato a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S, imponiéndoles arresto de ocho (8) días y multa equivalente a ocho (8) SMLMV; y, consecuencialmente, ordenó la desvinculación de los señores CÉSAR AUGUSTO RINCÓN y CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICÁ, en su orden, Secretario Departamental de Salud y Gobernador del Quindío. El señor DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA, Gerente Departamental del Quindío de ASMET SALUD E.P.S., explicó que los medicamentos BRIMONIDINA, DORZOLAMIDA y TIMOLOL 0.5 (KRYTANTEK), se encuentran fuera del PBS, por lo que la entidad territorial es la encargada de asumir los gastos de los fármacos y a pesar de que se han emitido las autorizaciones para su entrega, la misma no se ha hecho efectiva porque la Secretaría de Salud Departamental no ha saldado la deuda que tiene con la IPS.
Aclaró que en relación con el medicamento LATANOPROST fue entregado al accionante el 25 de noviembre de 2019, quedando el próximo suministro para el 26 de diciembre de 2019, dado que se encuentra dentro del PBS; asimismo, el procedimiento denominado QUEROTOPLASTIA fue autorizado mediante orden Nº 204434830 del 8 de noviembre de 2019 y la IPS Estudios Oftalmológicos, lo realizó el 10 de noviembre de 2019, por lo que no ha incurrido en incumplimiento de la orden judicial.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se haga cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que en el canon 52 describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato, como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatar el fallo del 9 de agosto de 2011, en el que se ampararon en favor de la paciente MARIO DE JESÚS PATIÑO CASTRO los derechos a la vida digna y la salud, en contra de ASMET SALUD, los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S, incurrieron en desacato, tal como la Jueza Constitucional, lo consideró. La Corte Constitucional, en Sentencia T- 226 de mayo 2 de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “…37.
Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32]. El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso. 38.
A los poderes con que cuenta el juez constitucional al tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36] La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental.
El alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos propósitos. En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos.
Del primero harían parte todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales de la sentencia…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, es imperioso probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que sea necesario esclarecer si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en tratándose del caso que nos ocupa, se probó que al afiliado MARIO DE JESÚS PATIÑO CASTRO, no se la han entregado los insumos denominados BRIMONIDINA, DORZOLAMIDA y TIMOLOL (KRYTANTEK), para el tratamiento del diagnóstico de glaucoma primario de ángulo abierto, aludiendo la E.P.S. ASMET SALUD, que estos no se encuentran al margen del plan básico de salud, por lo que su suministro corresponde a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, pues la EPS cumplió con gestionar las autorizaciones correspondientes.
Las entidades accionadas, tienen competencias específicas en el sistema de salud, en la medida que es a las EPS, como en este caso, ASMET SALUD, a la que le atañe el suministro de medicamentos, tratamientos o atención en lo que a la asistencia de salud se refiere, y, a las Secretarías de Salud del Departamento, las de gestionar dichos servicios, el mejoramiento de los procedimientos de cobro, verificación y control pago de los procedimientos y tecnologías NO POS, para agilizar el flujo de recursos de las entidades territoriales a los prestadores de servicios de salud públicos o privados, de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.
Por tanto, el hecho de que los insumos requeridos, no se hallen dentro del PBS, no exonera a la EPS-S ASMET SALUD, de su efectivo suministro a favor del accionante, pues conserva la facultad de recobrar dicho servicio al Estado por ser éste el directamente responsable de la prestación. La anterior decisión, tiene fundamento en el hecho de que la EPS en el suministro de los servicios de salud excluidos del PBS que requieren sus afiliados, tiene una la relación contractual con el paciente, lo que implica que su recuperación se encuentra bajo su cuidado y su responsabilidad, por ello, si bien por regla general no está obligada a entregar los servicios al margen del PBS, ello no la releva de efectuar el acompañamiento frente a los trámites administrativos ante el ente territorial a objeto de que no se dilate la mejora de su estado de salud y, en circunstancias excepcionales, aprovisionar en forma inmediata los medicamentos a un afiliado, debido a la urgencia del caso que impide someterse al proceso ante la entidad territorial, por lo que si la EPS actúa de esta manera queda habilitada para efectuar el recobro al Estado en la subcuenta específica para este rubro.
De acuerdo con lo anterior, los funcionarios de marras no han garantizado el cumplimiento del fallo judicial, desconociendo de esa manera los derechos que fueron protegidos, sin que a la fecha exista prueba indicativa de que la inobservancia tenga origen en una justa causa; por ello, se configura el presupuesto de responsabilidad subjetiva, motivo por el cual la sanción impuesta emerge ineludible en relación con la no entrega de los medicamentos denominados BRIMONIDINA, DORZOLAMIDA y TIMOLOL 0.5 (KRYTANTEK), ya que, por otro lado, se demostró por la entidad que procedió a la entrega del fármaco LATANOPROST 0.005%; además, se practicó el procedimiento denominado QUERATOPLASTIA.
De otro lado, necesario se hace revisar lo relacionado con la sanción impuesta por la a quo, ya que no se consignaron las razones que la llevaron a determinar el monto de la sanción, la que, en criterio del Tribunal, emerge desbordada, pues debemos tener en cuenta que el sancionado fue requerido a cumplir con la orden de tutela, constatándose su responsabilidad subjetiva y precisamente lo que se busca con esta decisión, es que se garantice el servicio requerido, motivo por el cual la sanción se modificará en el sentido de fijarla en arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
La Sala, consecuente con lo indicado MODIFICARÁ la sanción impuesta a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S, en los términos señalados en precedencia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE MODIFICAR la decisión del 27 de noviembre de 2019, a través de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, sancionó por desacato a los señores DIEGO FERNANDO SIERRA ZAPATA y GUSTAVO ADOLFO AGUILAR VIVAS, Gerente Departamental del Quindío y Gerente General de ASMET SALUD E.P.S, en el sentido de fijarla en TRES (3) días de arresto y multa equivalente a TRES (3) SMLMV, por las razones precisadas en la parte motiva de esta decisión. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO