PRISIÓN DOMICILIARIA EN FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS/Arts 38, 38 B y 68 A del C.P-Requisitos son de cumplimiento simultáneo y no son excluyentes. “…En tratándose del caso que nos ocupa, esto es, el implicado preacuerda su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade el grado de participación de autor a cómplice, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos mínimo y máximo, previstos para el cómplice, es decir, se refiere a la sanción legal en abstracto y no al monto que establece taxativamente el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
“…En ese contexto, si bien es cierto la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no hace parte del catálogo en mención, también lo es que el inciso primero de dicha normativa excluye la concesión de algún beneficio a la persona que haya sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.
“…Por manera que, no es de recibo lo afirmado por la defensa, en el sentido que el antecedente penal que le figura a su prohijado dentro de los 5 años anteriores a la actual condena -6 de noviembre de 2015-, no es obstáculo para negar la prisión domiciliaria, en la medida que el procesado cumple con los demás requisitos normativos como es el monto de la sanción, su arraigo y que el delito no está excluido de beneficios; interpretación que no tiene el alcance precisado en los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000.
“…Lo anterior, por cuanto el artículo 68A del Código Penal, es estricto en establecer los requisitos para acceder al beneficio invocado, esto es, que no se cuente con sentencias condenatorias proferidas dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos y que el delito por el que se procede no sea de los enlistados en ese catálogo, condiciones que no son excluyentes, dado que deben cumplirse de manera simultánea.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 18 de noviembre de 2008, magistrados MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ LEMOS y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, radicado bajo el No. 30539; sentencia del 1 de junio de 2016, magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, radicado 46101; Sentencia de 31 agosto de 2005, radicada al número 21720; Casación Penal, decisión del 25 de mayo de 2016, radicado Nº 47297, AP3185-2016.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre dos de dos mil diecinueve. Radicado 63594-60-00-082-2019-00016 Acusado J.D.A.L. Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 158 del 26 de noviembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor J.D.A.L., contra la sentencia del 22 de octubre de 2019 por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Circuito de Armenia, Quindío, condenó al referido acusado por la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.
HECHOS El 28 de marzo de 2019, promediando las cinco y cincuenta y cinco minutos de la tarde, cuando el señor J.D.A.L. se desplazaba por la carrera 9 con calle 8 del barrio “Buenos Aires” del municipio de Quimbaya, Quindío, abordo de la motocicleta de placa XFJ 37D, al advertir la presencia de unos agentes de policía, arrojó al piso un arma de fuego tipo pistola calibre 38 con dos cartuchos, razón por la cual los uniformados procedieron a su aprehensión, al constatar que el mencionado no contaba con permiso legal para el porte del arma en cita. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Quimbaya, el 29 de marzo de 2019, realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra del señor J.D.A.L., a quien le comunicó que lo investigaba por la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 del Código Penal.
De igual manera, el juez accedió a la petición de la fiscalía referente a la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2 La fiscalía, el 28 de mayo de 2019, presentó el escrito de acusación por la misma conducta imputada, cuyo conocimiento correspondió al juzgado Quinto Penal del Circuito; despacho judicial que agotó el 2 de agosto de 2019 la audiencia de formulación de acusación; el 17 de septiembre de 2019, instaló la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo la fiscalía señaló que había celebrado un preacuerdo con el señor J.D.A.L., en el que este aceptaba los cargos y a cambio la fiscalía degradaba la modalidad de participación de autor a cómplice, pactándose como pena 54 meses de prisión; verificación que se llevó a cabo el 16 de octubre de 2019.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza, después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, en razón al preacuerdo procedió a condenar al señor J.D.A.L. a 54 meses de prisión como responsable de la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 del Código Penal; además, le derivó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; y, le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 B del Código Penal.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa, interpuso recurso de apelación contra la no concesión de la prisión domiciliaria descrita en los cánones 38 y 38D del C. P, por estimar que la señora jueza, equivocadamente se fundó únicamente en los antecedentes de su prohijado, así los demás requisitos se cumplan, por lo que al resolver hubo ausencia de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad y la primacía de la norma especial sobre la general, como es la establecida en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000; por ello, solicita que se revoque parcialmente el fallo de primera instancia. 5.2 La señora Procuradora 41 Judicial II Penal, como no recurrente, señaló que la pretensión de la defensa no debe acogerse, dado que la juzgadora al momento de emitir la decisión, explicó cómo daba aplicación a cada uno de los artículos 38, 38B y 68A del Código Penal, por lo que al existir una sentencia condenatoria en contra del procesado, proferida el 6 de noviembre de 2015, tuvo como consecuencia el no otorgamiento de beneficios ni subrogados, como lo indica el artículo 68 A inciso 1º; además, tampoco es aceptable que se realice un análisis separado de las normas que abordan los mismos temas como si fueran excluyentes, pues su estudio es concatenado y sistemático. 5.3 La Fiscalía, como no impugnante, solicitó se confirme la decisión de la a quo, toda vez que para la concesión de alguno de los beneficios establecidos en la ley sustancial penal, debe cumplirse con los requisitos y, en este caso, el condenado no cuenta con el acatamiento de los elementos objetivos señalados en los artículos 38 B y 68 A de la Ley 599 de 2000, habida cuenta que sus antecedentes penales impiden que se acceda a la prisión domiciliaria, pues su incursión en una nueva conducta penal es indicativo que no tiene interés en resocializarse.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, resolverá la censura postulada por el defensor del señor J.D.A.L., delimitada a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria establecida en los artículos 38 y 38 B de la Ley 599 de 2000. En aras de la claridad requerida, debemos recordar que para efectos de los procesos penales, el legislador en su libertad de configuración normativa tiene la facultad de establecer beneficios para los procesados y condenados o restringirlos o prohibirlos con fundamento en diversos criterios, como la gravedad de algunos delitos o el impacto social que ellos causen.
Para determinar si el señor J.D.A.L., es acreedor de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, debe establecerse si se cumplen los siguientes aspectos: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2 Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…” De acuerdo con lo anterior, frente al primer presupuesto el censor señala que se debe tener en cuenta los dispositivos amplificadores del tipo que son los que realmente determinan el requisito objetivo. Para clarificar esa situación, nos remitirnos al pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de noviembre de 2008, con ponencia de los magistrados MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ LEMOS y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 30539, en la que se indicó: “Es necesario acotar que acerca de la ponderación del requisito objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no basta con establecer el tipo básico de la conducta por la cual se procede, pues menester resulta tener en cuenta todas aquellas circunstancias que inciden en la modificación de los extremos punitivos, como ocurre con modalidades atenuadas – según aconteció en este caso –, tentativas, complicidad, etc., amén de situaciones de incremento punitivo como aquellas determinadas por circunstancias específicas de agravación. “Al respecto ha dicho esta Colegiatura: “No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.
“Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad”.
La citada Corporación, de igual manera, en sentencia del 1 de junio de 2016, con ponencia del magistrado EYDER PATIÑO CABRERA, dentro del asunto radicado al número 46101, recordó lo señalado en la Sentencia del 31 agosto de 2005, expedida dentro de la actuación radicada al número 21720, en el siguiente sentido: “…[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal).
En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio.
En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo”.
En tratándose del caso que nos ocupa, esto es, el implicado preacuerda su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade el grado de participación de autor a cómplice, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos mínimo y máximo, previstos para el cómplice, es decir, se refiere a la sanción legal en abstracto y no al monto que establece taxativamente el numeral 1 del artículo 38 B del Código Penal.
Por manera que, el señor A.L. fue investigado y sancionado por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrita en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, cuya sanción punitiva se encuentra prevista entre 9 y 12 años de prisión, quantum que se redujo a la mitad debido a la degradación preacordada de la calidad de autor a cómplice; operación que da como resultado 54 meses de prisión, por lo que es claro que el acusado se allanó al requisito objetivo exigido por el canon 38 B del C. P, pues resulta inferior a los ocho años allí contemplados.
Ahora, respecto a otro de los presupuestos, esto es, el referido a que la conducta punible por la cual el procesado fue condenado, no haga relación a uno de los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, nos remitiremos al precepto legal que en su contenido literal, prescribe: “No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra…” En ese contexto, si bien es cierto la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, no hace parte del catálogo en mención, también lo es que el inciso primero de dicha normativa excluye la concesión de algún beneficio a la persona que haya sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.
Por manera que, no es de recibo lo afirmado por la defensa, en el sentido que el antecedente penal que le figura a su prohijado dentro de los 5 años anteriores a la actual condena -6 de noviembre de 2015-, no es obstáculo para negar la prisión domiciliaria, en la medida que el procesado cumple con los demás requisitos normativos como es el monto de la sanción, su arraigo y que el delito no está excluido de beneficios; interpretación que no tiene el alcance precisado en los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000.
Lo anterior, por cuanto el artículo 68A del Código Penal, es estricto en establecer los requisitos para acceder al beneficio invocado, esto es, que no se cuente con sentencias condenatorias proferidas dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos y que el delito por el que se procede no sea de los enlistados en ese catálogo, condiciones que no son excluyentes, dado que deben cumplirse de manera simultánea.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 25 de mayo de 2016, proferida dentro del radicado Nº 47297, AP3185-2016, se pronunció frente al presunto problema de antinomia suscitado entre los cánones 38 B y 68 A del Código Penal: y en ese sentido, explicó: “Conviene mencionar adicionalmente, que la Sala recientemente sostuvo sobre el particular y puntualmente en relación con la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, lo siguiente: …lo que pretende el casacionista es que la Corte deseche el entendimiento que el ad quem le dio al numeral 2º del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 [art. 38B del C.P.], en el sentido de que basta que el delito por el cual se profiere condena esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal –Ley 599 de 2000–, para concluir insatisfecho el requisito objetivo que exige el mencionado precepto, en orden al reconocimiento de la prisión domiciliaria; y, en cambio, acepte su tesis de que aquel no se cumple solo si el condenado registra antecedentes penales… Al margen de las falencias de orden formal y sustancial que se advierten en la postulación y desarrollo del reproche… la Sala encuentra que tampoco le asiste razón al demandante, por los siguientes motivos: El artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38B a la Ley 599 de 2000, señala: Artículo 38B.
Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. (…) Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto.
La confusión del censor surge de la remisión que el mentado canon realiza al inciso 2º del artículo 68A modificado, que prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural a «quienes hayan sido condenados por delitos dolosos…», relacionando a continuación un catálogo de ilícitos que dada su especial gravedad y superlativa ofensa a los bienes jurídicos tutelados, excluye a quienes sean condenados por esas conductas para ser favorecidos con el supracitado subrogado penal, prohibición que también cobija al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de otros beneficios judiciales o administrativos.
Ese reenvío legal obliga al intérprete a realizar un análisis sistemático de las normas que regulan el respectivo mecanismo sustitutivo o beneficio penal, con la finalidad de establecer su procedencia, por cuanto el verdadero alcance de un determinado instituto puede estar dado, como ocurre en el caso del subrogado de la prisión domiciliaria, por la articulación de varios preceptos.
En efecto, de una parte el novel artículo 38B del Estatuto Punitivo, señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, mientras que, de otro lado, el modificado canon 68A ibídem, relaciona los eventos en que se excluye su aplicación, y mientras el primero establece en el numeral 2º una condición negativa para su reconocimiento, esto es, que el delito por el que se proceda no figure en el listado que consagra el inciso 2º del último precepto, éste a su vez prevé que el sustituto en cuestión no resulta aplicable en los eventos en que el acusado registre antecedentes penales, bien por delito doloso cometido dentro de los cinco años anteriores, ora por alguno de los ilícitos allí incluidos.
Tal regulación, en principio, supondría una antinomia entre las referidas normas, pero su análisis conjunto revela que antes que contradecirse se complementan, ya que si bien ambas se refieren al mismo instituto, lo hacen desde diferentes perspectivas, pues en tanto una fija los requisitos para su reconocimiento, la otra establece los casos en que debe excluirse su aplicación. En esa medida, la Corte encuentra que en las siguientes hipótesis no procede conceder el referido mecanismo sustitutivo, así: (i) Cuando no se reúnan las exigencias señaladas en el artículo 38B del Código Penal, precisando que el numeral 2º de dicha norma no reclama la carencia de antecedentes penales del procesado, sino que el delito por el que se procede, es decir, por el que se emite condena, no esté incluido en el listado del inciso 2º del artículo 68A ibídem.
(ii) En los casos en que el sentenciado registre condena –antecedentes penales– por delito doloso dentro de los cinco años anteriores (inciso 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014). (iii) Cuando al procesado le figure condena –antecedentes penales– por alguno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Estatuto Punitivo, modificado por la Ley 1709 de 2014, cometido en la modalidad dolosa en cualquier tiempo, pues en relación con el aspecto temporal la norma no hace distinción, como sí ocurre en el inciso primero respecto de la condena por otros ilícitos distintos a los enlistados en el mencionado canon…” El Tribunal, en consecuencia, en la medida que las condiciones son de cumplimiento simultáneo y no son excluyentes, sin necesidad de otras manifestaciones, no accederá a la pretensión del sujeto procesal que interpone la alzada.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor J.D.A.L., por la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En comisión de servicios)