ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS/VALORACIÓN PROBATORIA/Episodios de tocamientos anteriores sufridos por las menores no excluye el ilícito ni diluye la responsabilidad penal del acusado. “…es claro que las niñas K.S.A.Q. y L.E.R.V, al parecer, han afrontado a su corta edad episodios de tocamientos por parte de terceros, situaciones que se encuentran en investigación y que fueron señaladas por los progenitores de estas, en desarrollo del juicio oral, pero ese aspecto en nada excluye el ilícito ni diluye la responsabilidad penal del señor W., en tanto que la imputación no obedece a un equivocado comportamiento de las menores, como la señora jueza, de manera inmotivada lo deduce al afirmar como si de ellas hubiese dependido la actitud lasciva del acusado, cuando no puede desconocerse que nos hallamos frente a niñas de tan solo 4 y 5 años de edad, sin conocimiento de lo que constituye una actividad sexual; aspecto usufructuado por el victimario, quien para satisfacer su libido jugaba con ellas y con su menor hijo D.L., y las llevaba a sitios que no eran supervisados por sus padres, pese a encontrarse dentro de la misma propiedad, induciendo a las niñas a despojarse de sus prendas o levantárselas para proceder a besarlas en sus genitales, al punto que solo la menor L.E.R.V, indicó que vio el miembro viril del procesado.
“…De esa manera, las versiones de las ofendidas no generan incertidumbre respecto del sujeto activo del tipo penal, pues de haber indicado situaciones contrarias a la realidad, las mismas hubieren aflorado en alguna de las entrevistas recepcionadas; sin embargo, ello no sucedió, toda vez que las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron incólumes, por lo que no existe evidencia que permita inferir que se trató de una fantasía, pues las conductas lascivas no se redujeron a una oportunidad; por el contrario, las mismas tenían ocasión cuando el acusado contaba con momentos privados con las víctimas, y aprovechándose de la confianza que las menores como sus padres le tenían, con la que difícilmente se ponía en entredicho alguna actitud deshonesta, tanto así, que los mismos progenitores se mostraron sorprendidos, ante la revelación efectuada por sus hijas.
“…Por consiguiente, los medios de convicción aportados en desarrollo del juicio, conducen a desechar la tesis en el sentido de que lo pretendido era perjudicar al procesado injustificadamente, atribuyéndole la comisión de las conductas punibles, habida cuenta que de la prueba testimonial aportada por la Fiscalía, como de la de descargo, emerge claro que el acusado sí contó con la oportunidad para ejecutar las conductas punibles enrostradas.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre dieciocho de dos mil diecinueve. Radicado 63001-60-99-021-2018-00238 Acusado W. DE J. L. O. Delitos Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años Agravado en concurso homogéneo y sucesivo Asunto Apelación Sentencia H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 166 del 11 de diciembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor W. DE J. L. O. de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
HECHOS Las señoras LADY CAROLINA QUINTERO CANO y LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, atendiendo lo manifestado por sus hijas menores L.E.R.V., y K.S.A.Q, en su orden, de 4 y 5 años de edad, instauraron la correspondiente denuncia, señalando que el señor W. DE J. L. O., para junio de 2018, desplegó en contra de las niñas enunciadas actos sexuales, cuando las mismas se encontraban en la finca “La Julieta”, ubicada en la vereda Alto de Guevara, Jurisdicción de la ciudad de Armenia, Quindío. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 31 de agosto de 2018, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. El funcionario, halló ajustada a derecho la aprehensión del señor W. DE J. L. O. y la Fiscalía puso en conocimiento que lo investigaba por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años, descrita en el artículo 209 del Código Penal, agravada conforme al numeral 2° del artículo 211 de la misma normativa, en concurso homogéneo y sucesivo; comportamientos desplegados contra la libertad, integridad y formación sexuales de las niñas K.S.A.Q., y L.E.R.V; cargos que el imputado no aceptó, a quien por petición de la Fiscalía se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 25 de octubre de 2018, presentó el escrito de acusación por la misma conducta relacionada en la imputación; audiencia de formulación que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, surtió el 14 de noviembre de 2018; despacho judicial que el 17 de enero y 1 de febrero de 2019, dio curso a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa; el 26 y 29 de abril; 24, 27 y 28 de mayo de 2019, llevó a cabo el juicio oral, y culminado el mismo, se escucharon las alegaciones de conclusión; el 7 de junio de 2019, se emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio; y el 25 de septiembre, se agotó la audiencia de lectura del fallo.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, después de relacionar los hechos, el contenido de los medios de prueba recaudados en el juicio y las alegaciones finales, aseveró que emerge duda frente a la materialidad de las conductas punibles atribuidas al señor W. DE J. L. O., por cuanto los testimonios de las menores víctimas K.S.A.Q. y L.E.R.V, no fueron claros frente al modo, tiempo y lugar en que los hechos sucedieron, permeándose su credibilidad; además, aseveró, incurrieron en inexactitudes y variaron la descripción sobre cómo sucedió la escena del abuso.
Precisó, a su vez, que al analizar las diferentes versiones ofrecidas por las menores sobre el mismo hecho, difieren en detalles importantes, como que en la escena estuvo el hijo del implicado, por lo que no es lógico que las víctimas pudieran olvidar esos hechos fácilmente; afirmó que no es razonable que a pesar de que las niñas contaran con antecedentes de abuso, sus progenitoras las dejaran solas para ir a jugar con el implicado; todo lo contrario, esa situación les imponía una mayor protección en la seguridad de sus hijas.
Concluye señalando que las pruebas en conjunto no son contundentes para enrostrar responsabilidad penal al acusado, pues existen dudas acerca de si los hechos sucedieron y no lograron esclarecerse con los testigos LEYDI CAROLINA QUINTERO CANO, LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, LUIS FERNÁN CARMONA ALZATE, ARELIS PAOLA DURÁN CARRANZA, ALBERTO ESPITIA QUIÑONEZ, BIBIAN JANETH VIDAL y JOSÉ RUBIEL ALVARÁN, razón por la cual absolvió al acusado W. DE J. L. O. de los cargos formulados por la fiscalía.
5. DE LA IMPUGNACIÓN 5.1 La fiscalía, impugnó la sentencia. Asevera que la jueza realizó una indebida valoración de la prueba aportada en el juicio oral, pues las víctimas fueron contundentes respecto a que habían sido objeto de abuso sexual por parte del denunciado y depusieron esa situación durante el juicio. Advirtió que debe atenderse la edad, el grado de desarrollo, cognición y discernimiento de las menores víctimas, quienes contaban con 4 y 5 años de edad, por lo que no entraron en detalles frente a situaciones que se presentan de manera imprevista, súbita y en condiciones innaturales que no solo afectan en ese momento sus sentidos sino su recuerdo posterior.
Cuestiona que los testimonios de las ofendidas se desacrediten por situaciones anteriores de abuso, lo que no es admisible, máxime cuando en diferentes escenarios en los que han sido entrevistadas han sostenido sus dichos como quién fue el responsable de esos comportamientos. 5.2 La defensa, en calidad de no recurrente, requirió que se confirme la decisión de primera instancia, porque se demostró que la fiscalía en lugar de establecer la realidad de los hechos y dar claridad, arrojó un manto de duda sobre la existencia de la conducta y su verdadero autor; además, asegura que la existencia de la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2 del canon 211 del Código Penal, se desvirtuó; asimismo, en el caso de la menor K.S.A.Q, se establecieron dos antecedentes de abuso en el año 2017; y frente a la niña L.E.R.V, uno, por lo que no se explica cómo unas madres que han pasado por estos hechos traumáticos con sus hijas no pusieran en práctica medidas de autoprotección; y, afirma que no puede pasarse por alto, que entre su defendido y el señor JOSÉ RUBIEL ALVARÁN, existieron conflictos de carácter laboral, lo que indica la existencia de motivos para señalar a W.L.O., como el abusador.
De igual manera, aseguró que existía mala relación entre la señora LEYDI CAROLINA QUINTERO CANO y ANGIE IBARGÜEN, lo que constituye otro motivo para que se acudiera a tomar una posible retaliación en contra del acusado; además, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de los hechos no se definieron debido a la precariedad de la investigación; y de lo dicho por las ofendidas, se extracta que los sucesos hacían parte de juegos exploratorios sexuales entre menores de edad; tampoco se dilucidó el momento que el presunto abusador tenía para perpetrar su conducta ilícita ni se verificó la existencia del sitio;, como que además, a la finca concurrían muchas personas constantemente.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, en procura de resolver el disenso signado por la fiscalía, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, para valorarla en su conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, en armonía con lo previsto por los cánones 382 de la Ley 906 de fin de establecer, si como lo pregona la funcionaria de primer nivel, la fiscalía no logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que obra en favor del señor W. DE J.L.O., o si por el contrario, como la fiscalía lo advierte, concurren las exigencias normativas para declarar al acusado penalmente responsable del acontecer investigado.
Previo a abordar el análisis probatorio, se resalta que no se valorarán los testimonios de los profesionales LUIS FERNÁN CARMONA ALZATE, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien atendió a las menores L.E.R.V., K.S.A.G., el 8 y 18 de julio de 2018, en su orden; y, la señora ARELIS PAOLA DURÁN CARRANZA, integrante del grupo CAIVAS del C.T.I., y realizó la entrevista forense, toda vez que no aportaron información adicional al testimonio rendido por las víctimas en el juicio oral; además, sus declaraciones no fueron solicitadas en la audiencia preparatoria como prueba de referencia, pues simplemente se aludió por la fiscalía que con ellos se incorporarían las entrevistas a las niñas y el contenido de las anamnesis, razón por la cual dichos testimonios no tendrían incidencia, máxime cuando, se itera, existe prueba directa de los hechos, lo que se armoniza con las versiones rendidas por los progenitores de las ofendidas.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, en la que sobre la temática, preciso: “… En la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado (Arts. 391 y siguientes).
De esta manera se garantizan los derechos de contradicción y confrontación, así como los principios de concentración e inmediación. Para facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de herramientas efectivas para ejercer la confrontación, faculta su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, 393 y 403 ídem).
Igualmente, permite el uso de las declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia, bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes. Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. (…) A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia…” (Negrilla y subrayado del Tribunal) Como prueba directa de los acontecimientos investigados, se aportaron los testimonios de las menores K.S.A.Q y L.E.R.V, respectivamente, de 5 y 4 años de edad, los que se recepcionaron con restricción en la sesión de audiencia del 26 de abril de 2019, en salvaguarda de los intereses superiores de las niñas.
En ese estadio, la niña K.S.A.Q, fue la primera en relatar lo sucedido en los términos propios de su edad, indicando que W. DE J.L.O. le hizo “cosas malas” cuando ella vivía con sus padres en la finca “La Julieta”, toda vez que el implicado residía en la vivienda contigua y un día en el corredor “le tocó la vagina y se la chupó”; escena que tuvo ocurrencia delante de los menores L.E.R.V, familiar suya, y D.L. de 7 años de edad, hijo del implicado y quien también hacía “cosas malas”; afirmó que los tocamientos eran constantes, por ejemplo, cuando estaba en los columpios, situaciones que ocurrían cuando su mamá cocinaba y su padre trabajaba en los galpones, por lo que, cuando estaba jugando, el señor W. la llamaba y le decía que le iba a contar algo; algunas veces, precisó la menor, también jugaba con D.L., y otro niño, que no sabe cómo se llamaba, quien no vio lo que pasó, aseverando que fue D.L., quien le enseñó el juego “de la vagina”.
La menor L.E.R.V, manifestó que tiene 4 años y estudia en el colegio ANTONIO NARIÑO en preescolar; que cuando iba con su mamá LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ a la finca “La Julieta” a visitar a su hermano JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ, a su esposa y a la niña K.S.A.Q, el señor W., quien también vivía en esa propiedad “le chupó la vagina y le mostró el pipi”, en sitio donde estaba alistando unas estopas para los pollos, ubicado fuera de la casa; afirmó, a su vez, que eso le pasó muy pocas veces en horas de día y no sabe que le ocurrió a su familiar K.S; que un día mientras su mamá la bañaba, le contó lo ocurrido con dicho sujeto; asimismo, dijo que K.S. no vio lo sucedido, pues estaba columpiándose.
Con las testigos relacionadas, se introdujeron las actas de reconocimiento fotográfico, elaboradas por el servidor de policía judicial ALBERTO ESPITIA QUIÑONEZ, en las que las menores señalaron la imagen de W. DE J.L.O., como su agresor sexual. La Fiscalía, con el propósito de probar la existencia y el contenido de las versiones rendidas por las menores K.S.A.Q. y L.E.R.V, presentó como testigos en el juicio, a las señoras LEYDI CAROLINA QUINTERO CANO, madre de la primera menor y LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, progenitora de la segunda.
La primera deponente, sostuvo que vivió en la finca avícola “La Julieta” de marzo a julio de 2018 y se dio cuenta del acontecer investigado porque su suegra LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, llamó a su esposo JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ y le manifestó que cuando estaba bañando a la niña L.E.R.V, esta le comentó que “W. le había tocado la vagina y le mostró el pene”; por ello, aseveró, cuestionó a su hija acerca de lo sucedido; esta afirmó que dicho sujeto, una vez en el corredor rojo donde hay unas escaleras, también, con la boca, la había acariciado en su parte íntima.
Refirió que ellos vivían en la misma finca donde el acusado residía, pero las viviendas están separadas por un corredor, y su hija K.S.A.Q, jugaba con el hijo del procesado. La deponente en mención, manifestó que su suegra la visitaba cada 15 días y que ella no podía ver el sitio donde ocurrieron los hechos por cuanto mantenía en el lavadero, en la cocina o en la huerta, desde donde podía observar la carretera, la que no era muy concurrida; además, el acusado no cumplía horario ya que el trabajo lo efectuaba en los galpones y llenando inventarios en la finca, por lo que a veces jugaba con los niños y era muy formal y cariñoso.
Afirmó que al comentarle a la compañera sentimental de W. lo sucedido, esta lo increpó porque había incurrido nuevamente en esa clase de conductas. Precisó que el señor DANIEL y el dueño de la actividad avícola, acudían al inmueble; asimismo, había un trabajador llamado JOSÉ, quien fue reemplazado por ARNULFO TROCHEZ, persona que se quedaba en una habitación de la casa, ubicada en la parte de atrás; que su esposo y el antiguo trabajador, tuvieron desacuerdos laborales con W. DE J. Aseveró, además, que le pareció extraño que un día cuando se encontraba en la casa viendo televisión con su hermana, W. se acercó por la ventana y se quedó un rato conversando y se fue; al momento, lo vio parado y le estaba haciendo señas a su hija K.S.A.Q, como llamándola.
Por último, adujo que los hechos ocurrieron posiblemente a finales de junio de 2018, no siendo la primera vez que su descendiente afronta actos como el descrito, por cuanto había sido tocada por sujetos diferentes, en dos ocasiones anteriores. La señora LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, afirmó que los hechos sucedieron en la granja donde su hijo JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ trabajaba con el acusado y a donde ella acudía cada 15 días a vender lociones; que un día, en junio o julio, notó que a su hija L.E.R.V. le pasaba algo, pero esta no le contó y cuando la bañaba, ella le dijo “chúpeme la cuca, así como me la chupó don W.”, ante lo cual se alarmó y le indagó qué había pasado, indicando la niña que W. le succionó su vulva y le mostró el asta viril y le decía que guardara silencio y ello ocurrió en la finca donde están las escaleras cerca de la casa de él, por lo que revisó a la niña y llamó a su hijo para contarle lo sucedido.
Señaló, asimismo, que la cónyuge y la progenitora del procesado la buscaron para sugerirle que le colaborara y no le hiciera daño, asegurando que W. era buena gente cuando lo conoció, trataba muy bien a su hija y a su nieta; además, las menores jugaban con el descendiente de este y ella veía que el niño las llevaba hacia atrás de la finca; permanecían donde había un columpio, pero no vio al acusado jugando con los menores; supo que el procesado había ejecutado conductas similares contra otras menores, recalcando que no es la primera vez que su hija es objeto de actos libidinosos.
Los anteriores eventos, fueron descritos de manera similar por JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ, padre de la menor K.S.A.Q, cuando afirmó haber vivido por un período en la finca “La Julieta” donde también laboraba el acusado, quien era el administrador; y un día, su progenitora lo llamó angustiada porque su hermanita L.E.R.V, le contó que W. “le había estado chupando la vaginita”, por lo que él también le preguntó a su hija si dicho sujeto le había hecho algo, ante lo cual ella indicó que sí y que este le decía que si le contaba a ellos, le pegarían, situación que lo enfureció y, por ello, denunció. Precisó, que con el implicado tuvo varias desavenencias laborales.
Manifestó, a su vez, que K.S, jugaba con el hijo de W. y su hermana L.E.R.V, quien iba cada 15 días a su casa a visitarlos con su progenitora; además, el procesado le mostraba en el celular videos obscenos; incluso, el hijo de este, un día estaba observándolos; también, destacó que a la propiedad acudían el veterinario, el auditor y el dueño, a realizar la inspección de las aves; y que su hija, en dos ocasiones más, había afrontado situaciones de abuso; la primera, con la expareja de su compañera; la segunda, en el jardín infantil, precisando que W. se comportaba muy cariñoso con su hija y jugaba con ella fuera de la casa, pero no pensó que algo malo pudiera ocurrir, máxime cuando este llevó a la niña a la escuela algunas veces.
De acuerdo con lo anterior, los testimonios de las menores armonizan con lo narrado en el juicio oral por los señores LEIDY CAROLINA QUINTERO CANO, LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ y JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ, lo cual significa que la prueba testimonial, desde el campo familiar, tiene coincidencia, pues a pesar de que no les constan las manipulaciones sexuales a las que sus hijas fueron sometidas por L.O., sí dan cuenta de aspectos, como: (i) que el acusado era conocido por las menores y les generaba confianza, no solo por residir en el mismo predio en viviendas contiguas sino porque era cariñoso, cercano a sus padres, jugaban con él y con su hijo menor de 7 años, situación percibida directamente por la pareja ALVARÁN QUINTERO;
(ii) LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ y L.E.R.V, concurrían constantemente a la finca “La Julia” a visitar a JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ; (iii) el trabajo desplegado por el acusado no le imponía marginarse de la residencia; por el contrario, permanecía dentro del predio, lo que le permitía acceder a la presencia de los menores por su cercanía y cuando estos salían a jugar; y, (iv) la señora LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ RAMÍREZ, previo a la revelación de los actos de abuso, había advertido cambios en el comportamiento de su hija.
Ahora, según la a quo, los antecedentes de abuso sexual padecidos por las menores generaron en ellas conductas abiertas y sin pudor con otros niños, situación que dio por acreditada con los testimonios de las señoras MARÍA NELLY CAÑAS LÓPEZ, madre comunitaria del ICBF en La Tebaida, y ANGIE YULISA IBARGÜEN, esposa del procesado. De cara a lo anterior, es claro que las niñas K.S.A.Q. y L.E.R.V, al parecer, han afrontado a su corta edad episodios de tocamientos por parte de terceros, situaciones que se encuentran en investigación y que fueron señaladas por los progenitores de estas, en desarrollo del juicio oral, pero ese aspecto en nada excluye el ilícito ni diluye la responsabilidad penal del señor W. DE J., en tanto que la imputación no obedece a un equivocado comportamiento de las menores, como la señora jueza, de manera inmotivada lo deduce al afirmar como si de ellas hubiese dependido la actitud lasciva del acusado, cuando no puede desconocerse que nos hallamos frente a niñas de tan solo 4 y 5 años de edad, sin conocimiento de lo que constituye una actividad sexual; aspecto usufructuado por el victimario, quien para satisfacer su libido jugaba con ellas y con su menor hijo D.L., y las llevaba a sitios que no eran supervisados por sus padres, pese a encontrarse dentro de la misma propiedad, induciendo a las niñas a despojarse de sus prendas o levantárselas para proceder a besarlas en sus genitales, al punto que solo la menor L.E.R.V, indicó que vio el miembro viril del procesado.
En ese contexto, es lógico que de la conducta punible investigada solo sean testigos directas las víctimas, como en este caso, pues este tipo de actos se despliegan por el sujeto activo de manera sigilosa, máxime como, en este evento, su ejecutor era a quien conocían como amigo de la familia ALVARÁN QUINTERO y residente en el inmueble “La Julieta”; además, compañero de trabajo del padre de K.S.A.Q, lo que le imponía la realización clandestina de los actos espurios, para no ser expuesto ante la familia de las afectadas y la suya.
Por ello, también resulta inadmisible que la funcionaria releve de responsabilidad penal al procesado, trasladándola a las progenitoras de las afectadas porque, en su criterio, no estuvieron pendientes de las actividades de sus hijas, pese a tener conocimiento de actos anteriores ejecutados sobre su sexualidad, pues ese hecho de manera alguna puede ser valorado como un eximente de compromiso penal en favor del procesado, en la medida que a través de los testimonios de las señoras LEIDY CAROLINA QUINTERO CANO, LUZ ADRIANA VEÁSQUEZ RAMÍREZ y JOSÉ RUBIEL ALVARÁN VELÁSQUEZ, e inclusive, de ANGIE YULISA IBARGUEN, se estableció que las niñas nunca estuvieron solas dentro del inmueble; distinto es cuando concurrían a los espacios que compartían a solas durante los juegos, donde no siempre sus padres los tenían bajo su óptica y, esos lapsos, fueron los utilizados por el acusado para efectuar su reprochable proceder, aprovechando la confianza que tenía con los padres de las niñas, por lo que los argumentos relacionados para fundar la exoneración penal, se encuentran equivocados.
Ahora, desde esta perspectiva, se descarta la afirmación del defensor en cuanto que el acusado no contaba con tiempo para interactuar con las menores; aspecto que intentó apoyar con los testimonios de ANGIE YULISA IBARGÜEN, compañera sentimental del procesado, y ARNULFO TROCHEZ, pues la primera, señaló que ella siempre estaba en la casa y su hijo D.L. no jugaba con las niñas; además, W. mantenía pendiente de sus labores de avicultura; y el segundo, indicó que por lo general ellos dos se encontraban haciendo actividades en los galpones; sin embargo, esa situación se desdibuja con la narración de Los deponentes JOSÉ RUBIEL ALVARÁN y LEYDI CAROLINA QUINTERO, quienes afirmaron que si bien los hombres debían estar al tanto de los cobertizos, también lo era que podían acceder continuamente a las viviendas porque quedaban en el mismo sitio; igualmente, en varias ocasiones vieron al implicado jugando con los niños, situación que no les causó suspicacia ya que lo consideraban un sujeto tierno y caballeroso, es decir, que hubo espacios en que el procesado podía tener encuentros con los menores.
De otro lado, se infiere que al testigo ARNULFO TROCHEZ, no le consta nada de los hechos, habida cuenta que su arribo a la finca “La Julieta” fue en junio de 2018; al mismo tiempo, demuestra un marcado interés en favorecer la situación del procesado, al referir que siempre se hallaban ocupados en los galpones; evento desvirtuado por la familia ALVARÁN QUINTERO.
Emerge claro, que de las manifestaciones hechas por las niñas ofendidas y los señores LUZ ADRIANA VELÁSQUEZ, JOSÉ RUBIEL ALVARÁN y LEYDI CAROLINA QUINTERO, no se advierte animosidad alguna en procura de involucrar al acusado en los vejámenes reprochados, si en cuenta se tiene que entre el señor W. DE J. L. O. y los padres de las menores, existía una relación de amistad, pues compartían el mismo predio y se veían todos los días, y a pesar de que hubo desavenencias laborales con JOSÉ RUBIEL, la relación continuaba siendo estable, hasta cuando se tuvo conocimiento de las conductas que el investigado había desplegado al margen de la ley en contra de las menores, por lo que la familia ALVARÁN QUINTERO, decidió a los pocos días, abandonar el inmueble.
Por manera que, la credibilidad de las niñas no se resquebraja ni se pone en duda, pues la espontaneidad, naturalidad, reiteración, consistencia y coherencia de sus relatos, confirman que los hechos existieron y que su autor fue W. DE J. L.O.; las ofendidas, describieron los escenarios en los que el procesado ejecutó los tocamientos, y si bien no fueron concretas en fechas, por el lapso de permanencia de la familia ALVARÁN QUINTERO en la finca “La Julieta”, sí se sabe que los sucesos comprendieron el interregno de marzo a junio de 2018; además, se determinó el lugar donde ocurrieron los hechos; situaciones no desvirtuadas con la prueba de la defensa, que infructuosamente intentó desaparecer la responsabilidad penal de su asistido, aludiendo que al inmueble también ingresaban el veterinario, el auditor y el dueño de la empresa de pollos, desconociendo que las menores siempre fueron claras y enfáticas en aseverar que W. es el victimario, ya que ni siquiera hicieron mención con respecto a aquellas personas, tornándose más creíble su relato cuando afirman que en la casa cerca a las escaleras fue donde ocurrieron los hechos, pues de haber sido ideación, K.S. hubiese señalado fácilmente que el acusado desplegaba también los actos obscenos cuando la llevaba a la escuela, pero de ese escenario no se dijo nada.
De esa manera, las versiones de las ofendidas no generan incertidumbre respecto del sujeto activo del tipo penal, pues de haber indicado situaciones contrarias a la realidad, las mismas hubieren aflorado en alguna de las entrevistas recepcionadas; sin embargo, ello no sucedió, toda vez que las narraciones en sus aspectos trascendentales se mantuvieron incólumes, por lo que no existe evidencia que permita inferir que se trató de una fantasía, pues las conductas lascivas no se redujeron a una oportunidad; por el contrario, las mismas tenían ocasión cuando el acusado contaba con momentos privados con las víctimas, y aprovechándose de la confianza que las menores como sus padres le tenían, con la que difícilmente se ponía en entredicho alguna actitud deshonesta, tanto así, que los mismos progenitores se mostraron sorprendidos, ante la revelación efectuada por sus hijas.
Por consiguiente, los medios de convicción aportados en desarrollo del juicio, conducen a desechar la tesis en el sentido de que lo pretendido era perjudicar al procesado injustificadamente, atribuyéndole la comisión de las conductas punibles, habida cuenta que de la prueba testimonial aportada por la Fiscalía, como de la de descargo, emerge claro que el acusado sí contó con la oportunidad para ejecutar las conductas punibles enrostradas.
La Sala, consecuente con lo expuesto, REVOCARÁ la sentencia absolutoria proferida en primera instancia, para en su lugar, CONDENAR al señor W. DE J. L.O., por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en detrimento del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de las menores K.S.A.Q. y L.E.R.V, probándose a su vez, que el acusado tenía una posición especial frente a sus víctimas por tratarse de un conocido y amigo de la familia; circunstancia que llevó a las niñas a depositar en él su confianza, teniendo el procesado la capacidad de comprender lo injusto de su comportamiento y en tal medida le era exigible una conducta distinta; no obstante, optó de manera dolosa por trasgredir la ley penal.
8. DOSIFICACIÓN DE LA PENA La conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código Penal, contempla una pena de prisión que oscila entre 9 y 13 años, esto es, de 108 a 156 meses de prisión. Por razón de la concurrencia de la circunstancia de agravación descrita en el numeral 2° del canon 211 del Estatuto Penal, consistente en que "el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza", por cuanto se demostró que el acusado era amigo de la familia, dicha sanción se incrementará de una tercera parte a la mitad, quedando el ámbito punitivo de 144 a 234 meses de prisión. Los cuartos de movilidad, se determinan de la siguiente manera: • Cuarto Mínimo: Entre 144 y 166 meses 15 días • Cuartos Medios: Entre 166 meses 16 días y 211 meses 15 días • Cuarto Máximo: Entre 211 meses 16 días y 234 meses.
Teniendo en cuenta que en este caso no concurren en el acusado W. DE J.L.O. circunstancias de menor o mayor punibilidad, la sanción habrá de imponerse dentro del cuarto mínimo, es decir, entre 144 y 166 meses 15 días de prisión. Ponderando los aspectos a que alude el inciso 3° del artículo 61 del Estatuto Penal, se considera adecuado imponer al procesado la pena mínima equivalente a 144 meses de prisión, la cual se incrementa en 8 meses por virtud del concurso homogéneo, como quiera que se demostró que los actos sexuales fueron cometidos en más de una oportunidad, para un total de 152 meses de prisión; además, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso al de la sanción principal,.
9. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. El artículo 199 de la ley 1098 de 2006, prescribe: "BENEFICIOS y MECANISM0S SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: “…4.
No procederá el subrogado penal de suspensión condicional de la Ejecución de la pena. Contemplado en el artículo 63 del Código Penal". En ese orden de ideas, por expresa prohibición legal que tiene como fundamento constitucional el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, no es viable conceder a favor del procesado W. DE J. L. O., el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón del mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 25 de septiembre de 2019, a favor del señor W. DE J.L.O., para en su lugar, proferir fallo condenatorio en su contra.
SEGUNDO: CONDENAR a W. DE J.L.O., identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.010.884, a la pena principal de 152 MESES DE PRISIÓN, como responsable, en calidad de autor, de la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, agotados en detrimento de la libertad, integridad y formación sexuales de las menores K.S.A.Q. y L.E.R.V.
TERCERO: CONDENAR a W.DE J.L.O. a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal; además, NEGAR al condenado la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa prohibición del Código de la Infancia y la Adolescencia.
CUARTO: Este pronunciamiento se notifica en estrados y admite la impugnación especial, así como, el recurso extraordinario de casación, que podrán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010, y el auto AP1263 de 2019, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de abril de 2019, dentro del radicado 54215, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera.
Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO