INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL EN OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR/FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA/Improcedente tramitar incidente de reparación integral cuando la pretensión indemnizatoria coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN adelanta. “…Esta Sala Penal, en decisiones del 6 de febrero de 2017 radicación No. 63- 001-60-00059-2008-00737 y del 22 de marzo de 2017 radicado 63-001-60-00059- 2007-00163, siendo Magistrado Ponente quien funge igual labor en este caso; así como en sentencia del 10 de julio de 2017, radicado 63-001-60-00059- 2010-01553, Magistrado Ponente Jhon Jairo Cardona Castaño, consideró improcedente tramitar el incidente de reparación integral cuando la pretensión indemnizatoria coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN adelanta.
“…La Sala de Casación Penal, examina en la sentencia referida los antecedentes legislativos de las normas que prevén el incidente de reparación integral, la naturaleza y la finalidad del mismo, para reiterar que en modo alguno el legislador habilitó a las víctimas para promover varias acciones dirigidas a obtener las mismas pretensiones indemnizatorias; tampoco tuvo la intención expresa ni tácita de establecer el incidente de reparación integral como mecanismo alternativo cuando las acciones iniciadas previa o simultáneamente decaigan o fracasen, lo que se justifica en evitar abusos del derecho.
“…La Sala de Casación Penal, bajo tales argumentos, concluyó que más allá de la discusión acerca de si la iniciación de la acción de cobro coactivo por la DIAN es la razón jurídica por la que en estricto sentido la entidad no estaba habilitada para promover el incidente de reparación integral, lo cierto es que no está legitimada para solicitar el inicio de ese trámite incidental, pues el Estatuto Tributario prevé a su favor un mecanismo extraordinario para el cobro forzoso de obligaciones derivadas de la omisión, por parte del agente retenedor, de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, es decir, asegura los instrumentos necesarios para el recaudo forzoso de la obligación omitida por el agente retenedor.
“…De lo expuesto, es claro que a través del presente incidente de reparación integral no se persiguen pretensiones distintas a aquellas que fueron objeto del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN promovió contra el condenado; por tanto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover el incidente de reparación integral, como se indicó en la providencia recurrida.
“…De otra parte, se condenará en costas a la parte incidentante por cuanto le fue resuelto el recurso de apelación de forma desfavorable, cuya liquidación se realizará en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Por concepto de agencias en derecho, se fija la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura CITAS: C-836 de 2001;
Casación Penal, providencia del 14 de junio de 2017, SP8463-2017 radicación 47446 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre doce de dos mil diecinueve. Radicado 63001 6000 059 2014 01595 Trámite Incidente de reparación Delito Omisión de Agente Retenedor Demandado M.G.C.L. H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 165 del 10 de diciembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la providencia del 22 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, en desarrollo de la primera audiencia del incidente de reparación integral, rechazó la pretensión de la entidad incidentista. 2.
HECHOS El señor M.G.C.L., fue condenado como responsable del delito de omisión de agente retenedor, mediante sentencia que adquirió firmeza el 27 de marzo de 2019. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el 1º de abril de 2019 solicitó la iniciación del incidente de reparación integral. 3.2. el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, durante los días 21 de octubre y 22 de noviembre de 2019, llevó a cabo la primera audiencia dentro del trámite incidental, donde la representante de la DIAN adujo que si bien adelantó procedimiento administrativo de cobro coactivo contra el condenado, no se logró la recuperación del dinero, dejando al Estado sin facultad legal de cobrar las obligaciones contenidas en la declaración privada presentada sin pago; por tanto, el trámite de este incidente no constituye doble cobro.
Señaló que sus pretensiones están encaminadas a la indemnización del perjuicio material en la modalidad de daño emergente en la suma de $2.700.000, que corresponde al impuesto dejado de pagar y como lucro cesante por el valor de $ 7.039.079, consistente en los intereses causados hasta el 17 de octubre de 2019, indicando que estos últimos deben ser reliquidados al momento del pago efectivo de la obligación. 3.3.
La Jueza, luego de resaltar la naturaleza del trámite incidental, declaró configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, rechazó la pretensión citando providencia adoptada por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal el 14 de junio del año 2017 SP8463 de 2017 radicación 47446 y pronunciamiento de este Tribunal proferido el 27 de junio de 2019.
Aseveró que la DIAN, por la vía del incidente de reparación integral, pretende obtener el pago de las obligaciones que ya fueron objeto del procedimiento administrativo de cobro coactivo, en el que se ordenó el embargo de sumas de dinero, libró mandamiento de pago y dispuso seguir adelante con la ejecución sin obtener resultados positivos; no obstante, el legislador no previó, a favor de las víctimas, la facultad de promover varias acciones de manera conjunta o subsidiaria para lograr el pago de los daños causados; por tanto, estimó que la incidentista carece de legitimación en la causa por activa que impide continuar con el trámite incidental, según lo dispuesto en el artículo 278 del Código General del Proceso. 3.4.
La incidentista interpuso recurso de apelación. Afirmó, que de acuerdo a la certificación emitida por el Jefe de grupo interno de trabajo de la división de gestión de recaudación y cobranzas de la DIAN adjuntada como prueba, se llevaron a cabo todas las actuaciones tendientes a recuperar el valor del impuesto e intereses pero no se lograron resultados favorables, quedando el Estado sin facultad de obtener tales pagos.
Solicitó al Tribunal apartarse del criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la decisión que se menciona como sustento de la providencia apelada. Agregó, a su vez, que conforme la Ley 169 de 1896, tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia, constituyen doctrina probable y la sentencia emitida por esa Corporación que fue citada como fundamento en la providencia recurrida, es la primera que se profiere sobre este tema.
Indicó que el carácter vinculante de las providencias adoptadas en la jurisdicción ordinaria es menor que el de las sentencias emitidas por otras Altas Cortes, además la mayor parte de referencias jurisprudenciales contenidas en la sentencia de casación, hacen alusión a códigos de procedimiento penal antiguos. Sostuvo que la Corte Constitucional ha aceptado que una autoridad judicial puede apartarse de providencias cuando no existe identidad fáctica, por desacuerdo en las interpretaciones normativas y discrepancia con las reglas del derecho que constituyen la línea jurisprudencial.
Señaló, además, que la Ley 906 de 2004 es más garantista al propender por el resarcimiento a la víctima de los perjuicios derivados de la conducta punible, tal como lo ha aceptado la Corte Constitucional, siendo la reparación integral uno de los objetivos esenciales del sistema penal acusatorio, así como un derecho fundamental de las víctimas, por lo cual, es el legislador quien debe limitar esa garantía, no la rama judicial como ocurrió, en su sentir, con el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, citado en la decisión apelada. 3.5 El apoderado del condenado, como no recurrente, solicitó confirmar la providencia recurrida por encontrarla ajustada a derecho y acompañada de sustento jurisprudencial, del que se desprende la improcedencia de adelantar dos actuaciones para obtener el mismo fin.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Teniendo en cuenta que los asuntos materia de apelación se identifican con los temas examinados en la providencia que la Jueza de primera instancia citó, esto es, la adoptada por este Tribunal el 27 de junio de 2019 radicación No. 63 001 60 00059 2013 0090, con ponencia de quien hoy adelanta igual labor, la Sala se remitirá a los argumentos expuestos en aquella oportunidad.
La entidad apelante solicita a esta Sala Penal, que se aparte de la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que en decisión del 14 de junio de 2017, consideró que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no está legitimada para promover incidente de reparación integral con las mismas pretensiones de aquellos pagos que puede obtener en el procedimiento administrativo de cobro coactivo.
Para dilucidar el tema propuesto debe precisarse que si bien la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, al declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, explicó que los jueces pueden apartarse de decisiones judiciales vinculantes bajo ciertos requisitos, en el presente caso no es necesario examinar la procedencia de actuar de esa manera, porque este Tribunal, con anterioridad a la decisión de la Corte Suprema de Justicia que sirvió de sustento a la providencia apelada, ya se había pronunciado señalando la improcedencia de ordenar la indemnización de perjuicios a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por iguales conceptos que dan lugar a iniciar el procedimiento administrativo de cobro coactivo.
Esta Sala Penal, en decisiones del 6 de febrero de 2017 radicación No. 63- 001-60-00059-2008-00737 y del 22 de marzo de 2017 radicado 63-001-60-00059- 2007-00163, siendo Magistrado Ponente quien funge igual labor en este caso; así como en sentencia del 10 de julio de 2017, radicado 63-001-60-00059- 2010-01553, Magistrado Ponente Jhon Jairo Cardona Castaño, consideró improcedente tramitar el incidente de reparación integral cuando la pretensión indemnizatoria coincide totalmente con la del trámite del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN adelanta.
El aludido argumento, también fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en decisión citada en precedencia, esto es, providencia del 14 de junio de 2017, SP8463-2017 radicación 47446, en la que además el Alto Tribunal, se pronunció, entre otros aspectos, sobre los derechos de las víctimas en el contexto del sistema penal acusatorio, a los que hace mención la recurrente, concluyendo que aun cuando la garantía a la reparación debe ser protegida, el legislador no habilitó a los perjudicados con el delito para adelantar dos o más acciones encaminadas a obtener la indemnización de los daños causados con la comisión de conductas punibles.
Si bien, como la entidad apelante lo indica, la Sala de Casación Penal –en el pronunciamiento citado líneas atrás-, hace alusión a sentencias que analizaron la constitución en parte civil establecida en normas anteriores a la Ley 906 de 2004, también examina providencias relacionadas con el Código de Procedimiento Penal actual, indicando que el sistema penal acusatorio ha otorgado un papel preponderante a las víctimas en el escenario del proceso penal, pero el ejercicio del incidente de reparación integral, como acción de naturaleza civil encaminada al resarcimiento económico, es opcional, disyuntivo, al punto que se excluye la facultad oficiosa del juez de condenar al pago de perjuicios; por tanto, la víctima es quien elige alguna de las acciones establecidas por la ley para exigir el resarcimiento del daño, sin que pueda emplearlas de manera paralela o simultánea, cuando abarcan las mismas pretensiones.
La Sala de Casación Penal, examina en la sentencia referida los antecedentes legislativos de las normas que prevén el incidente de reparación integral, la naturaleza y la finalidad del mismo, para reiterar que en modo alguno el legislador habilitó a las víctimas para promover varias acciones dirigidas a obtener las mismas pretensiones indemnizatorias; tampoco tuvo la intención expresa ni tácita de establecer el incidente de reparación integral como mecanismo alternativo cuando las acciones iniciadas previa o simultáneamente decaigan o fracasen, lo que se justifica en evitar abusos del derecho.
El Alto Tribunal, también explicó que las regulaciones de la Ley 906 de 2004 referentes al carácter preclusivo del incidente de reparación integral, del archivo de la solicitud cuando el interesado no asiste injustificadamente a las audiencias dentro de ese incidente y de los efectos de la decisión que pone fin al mismo, esto es, de constituir un título ejecutivo, permiten inferir, que no es una práctica admisible propiciar en favor de las víctimas la potestad de instaurar acciones de manera paralela o accesoria hasta conseguir el pago efectivo de los perjuicios.
Respecto del argumento invocado por la entidad apelante, según el cual debe admitirse el incidente de reparación integral porque las actuaciones adelantadas en el procedimiento de cobro coactivo para obtener el pago del impuesto y los intereses han sido infructuosas, quedando el Estado sin facultad legal de cobro, la providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia a que se ha hecho alusión, indica: “( ) En síntesis, para la Corte queda claro que si de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, a las víctimas se les reconoce el derecho a una pronta e integral indemnización de los daños causados por el delito; si con esa finalidad se les concede la potestad de promover el incidente de reparación integral, sin que tácita o expresamente se les despoje de la facultad de interponer otras acciones independientes del proceso penal, aun cuando no de manera simultánea ni residual, resulta lógico deducir que promovida la demanda contra el penalmente responsable por alguno de los mecanismos de que dispone el afectado, tiene el deber de asumir los resultados del proceso que escogió. (…) el derecho a demandar la indemnización integral como presupuesto de procedencia del incidente de reparación tiene que acompasarse con todo el sistema normativo que lo rige; por tanto, la insatisfacción o la simple expectativa en cuanto a la pretensión económica no puede traducirse en favor de las víctimas en la facultad abusiva de acudir paralela o supletoriamente al incidente ante el juez penal, al punto de permitírsele soslayar los resultados adversos en otro proceso adelantado en forma soberana para asegurar el pago de la obligación. De ahí que en relación con el derecho de acudir a otros mecanismos legales, la Corte reitera la inexistencia de antecedentes para deducir la intención expresa o tácita del legislador de dotar a las víctimas de la potestad de promover distintas acciones con la misma finalidad de asegurar el pago de una obligación, por el hecho de que esté mediada por una conducta delictiva (…)” Además, la Corte Suprema de Justicia en la decisión que se ha mencionado a lo largo de esa providencia, se resalta, explicó que el cobro coactivo es un privilegio exorbitante de la administración que tiene como propósito hacer efectiva la orden dictada por la administración, de cobro de obligación monetaria a su favor y el objetivo del incidente de reparación integral es determinar el monto del perjuicio causado con el delito a través de sentencia que constituye título ejecutivo, finalidad que está previamente asegurada a cargo de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario que da el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación».
La Sala de Casación Penal, bajo tales argumentos, concluyó que más allá de la discusión acerca de si la iniciación de la acción de cobro coactivo por la DIAN es la razón jurídica por la que en estricto sentido la entidad no estaba habilitada para promover el incidente de reparación integral, lo cierto es que no está legitimada para solicitar el inicio de ese trámite incidental, pues el Estatuto Tributario prevé a su favor un mecanismo extraordinario para el cobro forzoso de obligaciones derivadas de la omisión, por parte del agente retenedor, de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, es decir, asegura los instrumentos necesarios para el recaudo forzoso de la obligación omitida por el agente retenedor.
En el caso concreto, las pretensiones formuladas en este trámite incidental se dirigen a reclamar el pago por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente que se hace consistir en el impuesto dejado de pagar por M.G.C.L., condenado por el delito de omisión de agente retenedor, y como lucro cesante, los intereses causados sobre ese impuesto que no se canceló. Por su parte, de acuerdo a la certificación expedida por el Jefe de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Armenia Quindío, emitida en oficio No. 101242448-02979 del 17 de octubre de 2019, aportado por la incidentante al momento de formular su pretensión, dicha entidad adelantó procedimiento administrativo de cobro coactivo en contra del condenado desde el año 2012, durante el cual, entre otras actuaciones, generó oficio persuasivo, libró mandamiento de pago, ordenó seguir adelante con la ejecución y dispuso el embargo de sumas de dinero; trámite dirigido a obtener el pago del impuesto sobre las ventas correspondiente al periodo 2010–4 por $9.421.000, es decir, el mismo concepto que motivó la condena por el delito de omisión de agente retenedor, como la incidentista lo acepta.
De lo expuesto, es claro que a través del presente incidente de reparación integral no se persiguen pretensiones distintas a aquellas que fueron objeto del procedimiento administrativo de cobro coactivo que la DIAN promovió contra el condenado; por tanto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está legitimada para promover el incidente de reparación integral, como se indicó en la providencia recurrida.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la decisión objeto de censura. De otra parte, se condenará en costas a la parte incidentante por cuanto le fue resuelto el recurso de apelación de forma desfavorable, cuya liquidación se realizará en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Por concepto de agencias en derecho, se fija la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 22 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte incidentante, cuya liquidación se realizará en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Por concepto de agencias en derecho, se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO