NULIDAD DE AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN/ETAPAS PRECLUSIVAS/No es razonable pregonar la insuficiencia de elementos fácticos de la imputación, máxime si se tiene en cuenta que las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas. “…De esta manera, no se evidencia desconocimiento de los artículos 8 literal h y 288 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, en la medida que, en este caso, no se está hablando de una imputación indeterminada, si se tiene en cuenta el sentido y el alcance para el cual fue diseñada tal audiencia, lo que en efecto se cumplió, toda vez que fue el escenario en donde la Fiscalía informó … sobre los hechos considerados relevantes, la calificación jurídica provisional de las conductas, dio lectura a las normas que consagran ambos tipos penales, discriminó las penas establecidas para cada uno de los punibles… “…Además, el implicado tuvo la oportunidad de efectuar la observación de la formulación de la imputación realizada en relación con lo que hoy es materia de cuestionamiento y, él ni su defensor lo hicieron; por el contrario, adoptaron una actitud pasiva, pues el señor …, afirmó haber entendido, por lo que no es razonable pregonar la insuficiencia de elementos fácticos de la imputación, máxime si se tiene en cuenta que las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas, por lo que si el imputado no señaló su incomprensión frente a los hechos endilgados en ese momento, finiquitó la oportunidad para pronunciarse y no es dable reabrir una fase procesal que culminó sin objeción alguna de su parte.
“…Ahora, no sobra recordar que la imputación puede ser reformada en el trayecto al segundo escenario procesal que es la formulación de la acusación, etapa que exige un alto grado de perfección, pues es allí donde se edifican los cargos concretos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y las conductas punibles por las que se agotará el juicio oral, debiendo exhibirse el material probatorio con el que se cuenta para la demostración de la responsabilidad penal.
Por manera que, la imputación efectuada originalmente puede ser adicionada, modificada o corregida, en sede de acusación, conforme lo prescribe el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando no implique la alteración de la factibilidad comunicada en la audiencia de formulación de imputación. “…esta no es la oportunidad para alegar que la imputación fue deficiente e incompleta, pues ni siquiera se conoce el material probatorio con el que la fiscalía sustentará la acusación en el juicio público oral y concentrado, pues en este estadio procesal, el descubrimiento apenas va a empezar con el escrito de acusación, el que, como se anotó, la fiscal puede aclarar, adicionar o corregir.
“…De lo anterior, con claridad se advierte que de manera alguna la imputación fáctica y jurídica que la señora Fiscal realizó en la audiencia preliminar, sea susceptible de la declaratoria de nulidad por vulneración del derecho al debido proceso y de defensa, pues aunado a que dado el carácter progresivo del proceso penal, es viable variar la calificación jurídica de los hechos.
Así las cosas, si la defensa considera que hubo omisiones, será la audiencia de juicio oral, el escenario judicial idóneo para debatir lo relativo a los hechos y sus circunstancias, así como la responsabilidad del implicado frente a los mismos, discusión que de manera alguna se puede anticipar a una fase como la presente, so pena de vulnerar el debido proceso cuya salvaguarda precisamente el censor reclama.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2011, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, radicado 36118; providencia radicado 39894 del 11 de febrero de 2015, magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre doce de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-6000-059-2013-01066 Acusado D.B.L.; J.C. Delito Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Peculado por Apropiación Asunto Apelación auto que niega nulidad H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 165 del 10 de diciembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor D.B.L., contra el auto del 22 de noviembre de 2019, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó la nulidad invocada en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación. 2.
HECHOS Según la acusación, los señores J.C. y E.L.C., en calidad de alcalde electo y encargado, respectivamente, del municipio de La Tebaida, Quindío, suscribieron convenios interinstitucionales con D.B.L., representante legal de la Asociación Cívica sin ánimo de lucro “Cuerpo de Bomberos Voluntarios de La Tebaida, Quindío”, inobservando requisitos legales de naturaleza esencial, en la tramitación y celebración de los mismos. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 16 de enero de 2019, presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que se inició el 12 de noviembre de 2019, en cuyo desarrollo el profesional del derecho que representa los intereses del señor D.B.L., solicitó la nulidad de la audiencia de formulación de imputación, porque en su sentir hubo violación al debido proceso y el derecho a la defensa, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.
Indicó que la determinación del supuesto fáctico relacionado por la Fiscalía no es claro, pues si bien logra discernir que el ente persecutor investigó irregularidades en tres contratos interinstitucionales en los que el municipio de La Tebaida transfirió recursos, en virtud de los cuales fueron adquiridos varios vehículos afectando el patrimonio del referido ente territorial porque fueron registrados a nombre de un tercero, lo cierto es que no se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ejecución del ilícito; falencias que conducen a señalar que no se cumplen los requisitos del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, ya que la imputación fue difusa y la declaratoria de nulidad es la única forma de enmendar las omisiones presentadas.
Insistió, en que la Fiscalía solo enuncia hechos indicadores, mas no una relación clara y concreta de los hechos jurídicamente relevantes que encuadren en las conductas típicas imputadas, desconociéndose cuál fue el actuar ilícito del señor D.B.; por tanto, los derechos del procesado se encuentran comprometidos. 3.2. La Fiscalía, se opuso a la petición de la defensa.
Luego de hacer alusión a la naturaleza de la imputación, manifestó que en el presente caso no hay mérito para decretar la nulidad deprecada; de un lado, porque si en gracia de discusión se admite que existió una irregularidad, la misma se convalidó como consecuencia de la omisión del defensor de hacer la observación de rigor en la audiencia de formulación de imputación, por lo que no es razonable que esgrima que se desconoce los hechos por los cuales se está investigando, pues el objeto de la formulación de la imputación se cumplió, ya que se comunicó acerca de los delitos por los que está siendo procesado y, si existen dudas frente a los principios de la contratación que presuntamente inobservó, los mismos pueden adicionarse en el escrito de acusación, como el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, lo prescribe, máxime cuando la actuación hace relación a fases o etapas progresivas y preclusivas. 3.3 El abogado defensor del señor J.C., coadyuvó la pretensión de nulidad, advirtiendo que los principios de la contratación no quedaron debidamente esbozados y discriminados en la formulación de la imputación. 3.4.
La juzgadora, en audiencia del 22 de noviembre de 2019, al resolver, recordó los principios que rigen las nulidades y la naturaleza de la audiencia de formulación de imputación; aseveró que no se presenta la irregularidad deprecada, por cuanto al señor D.B. se le informaron los hechos por los cuales quedó vinculado al proceso penal, incluida la adecuación jurídica de los tipos penales enrostrados.
En esas condiciones, consideró que las afirmaciones del defensor recurrente no resultan admisibles si se tiene en cuenta que en el desarrollo de la aludida audiencia, no alegó la existencia de incomprensión alguna frente a los cargos referidos; además, la imputación es flexible y se trata de un acto de comunicación, el cual se cumplió, pues es en la etapa subsiguiente en que deben precisarse los hechos y la adecuación típica, a fin de que el defensor tenga conocimiento sobre los aspectos para enfilar su defensa, etapa que en el presente caso no ha ocurrido. 3.5.
La defensa apeló el auto. Expone que no comparte las apreciaciones de la funcionaria de primer nivel y reitera las razones que expuso en su intervención inicial; advierte, además, que la jueza no hizo un análisis de lo pretendido, habida cuenta que se limitó a transcribir lo ocurrido en la audiencia preliminar; asimismo, no tuvo en cuenta lo señalado en las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados números 48200 del 23 de noviembre de 2016; 44599 del 8 de marzo de 2017; 48775 del 15 de marzo de 2017; 49819 del 24 de marzo de 2017; 52311 del 11 de diciembre de 2018; y 53440 del 2 de octubre de 2019. 3.6.
La Fiscal, en su intervención como no recurrente, después de reiterar su disertación inicial, solicitó la confirmación del auto censurado por inexistencia de vulneración de garantías fundamentales, pues en la imputación simplemente se le da conocer al indiciado que está procesado por cierto hecho o circunstancia, precisando que el defensor le está dando una connotación distinta a la citada diligencia, habida cuenta que en caso de alguna falencia en ese acto, es posible subsanarla en la formulación de la acusación en donde se concretan todos los aspectos que el defensor echa de menos, razón por la cual la nulidad no debe prosperar. 3.7 El defensor del procesado J.C., como no recurrente, indica que no hubo claridad en los hechos jurídicamente relevantes.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El impugnante, pide la declaratoria de nulidad de la actuación a partir, incluso, de la audiencia de formulación de imputación, como medida encaminada a evitar la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de su asistido, derivada de la imputación ambigua efectuada por la Fiscalía en la audiencia del 17 de octubre de 2018, toda vez que en la misma no se contó con claridad respecto de los hechos y los tipos penales imputados al señor B.L., dejándose de enunciar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se cometió presuntamente el peculado por apropiación y la suscripción de los contratos sin cumplimiento de requisitos legales, circunstancias que indefectiblemente afectan los derechos aludidos.
En aras de la claridad requerida, se hace necesario recordar que la imputación fáctica y jurídica de que trata la audiencia de formulación de imputación, según el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, corresponde a un “…acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”, siempre que “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 1 de octubre de 2014, proferida dentro del proceso radicado 42452, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, respecto al objeto de la audiencia de imputación, precisó: “…La audiencia de imputación, con la cual se abre el proceso a través de la comunicación que el fiscal hace al indiciado de la investigación que se le adelanta por una determinada conducta punible, tiene una connotación procesal innegable dentro del principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo término, viabilizar la posibilidad de formular acusación al imputado, si se trata de la vía ordinaria, o permitir la terminación extraordinaria por el camino del allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes.
Respecto del componente fáctico, la Corte ha sostenido que debe permanecer inalterable en los actos de imputación, escrito de acusación, formulación de esta y alegatos finales al culminar el debate oral, por tanto, el funcionario fiscal debe sujetarse a las previsiones del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, concretamente al cumplimiento del numeral 2º: «efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible»…” La misma Corporación, respecto de los hechos jurídicamente relevantes, en providencia del 8 de marzo de 2017, proferida dentro del radicado 44599, SP3168-2017, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, indicó: “…Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.
Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.
En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
(…) La Sala, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales citados y los aspectos en los cuales la defensa del señor D.B., edifica la solicitud de nulidad, debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿En la audiencia efectuada el 17 de octubre de 2018, se cumplió con la finalidad establecida para la formulación de imputación con respecto al señor D.B.L., o por el contrario, la misma se realizó defectuosamente, por no observación de lo prescrito en el numeral 2 del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, afectado los derechos al debido proceso y la defensa? A fin de responder dichos cuestionamientos, debemos verificar lo sucedido dentro de la mencionada audiencia, en procura de determinar si la señora fiscal, procedió a: (i) individualizar al indiciado por su nombre, datos de identificación y domicilio;
(ii) efectuó una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, y, (iii) si previno al investigado sobre la posibilidad de allanarse a los cargos y de obtener la rebaja de pena conforme al artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Constatado el registro del audio de la citada audiencia preliminar, se verificó lo siguiente: Primero. Una vez instalada la audiencia por el Juez Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida con Función de Control de Garantías, la fiscal procedió a la individualización de los implicados J.C. y D.B.L., quedando establecido su número de identificación y domicilio.
Segundo. La funcionaria, precisó frente a los hechos relevantes que mediante la Resolución Nº 314 del 13 de octubre de 1981, la Gobernación del Departamento del Quindío, reconoció personería jurídica a la Asociación Cívica sin Ánimo de Lucro denominada Cuerpo de Bomberos Voluntarios de La Tebaida, destinada a prevenir y a combatir incendios, salvar y rescatar vidas, entre otras.
Entidad representada para todos sus efectos legales, por el comandante como primer jefe y por las personas que conforman su organización. Asimismo, destacó que la Ley 322 de 1996, en el parágrafo del artículo 2, indicó que los Concejos Municipales y Distritales, a iniciativa del alcalde, podrán establecer sobretasas o recargos a los impuestos de industria y comercio, circulación y tránsito, demarcación urbana, predial, telefónica, móvil o cualquier otro tipo de impuesto de ese nivel territorial, de acuerdo a la ley para financiar la actividad bomberil.
Agregó que mediante la Resolución Nº 00014 de 2007, se ordenó la protocolización de dignatarios de la entidad denominada Cuerpo de Bomberos Voluntarios de La Tebaida Quindío, reconociendo en el artículo 1 a los delegados de la junta directiva, entre ellos, al comandante y representante legal, el Capitán D.B.L., posesionado según acta número 01 del 28 de diciembre de 2007.
Explicó que los señores J.C. y E.L.C., quienes fungieron como alcaldes del municipio de La Tebaida, desplegaron actividades contractuales con el representante legal de la asociación cívica sin ánimo de lucro del cuerpo de bomberos voluntarios de La Tebaida Quindío, D.B.L., presentándose la inobservancia de requisitos legales de naturaleza esencial en la tramitación y celebración de los mismos.
La Fiscal, relacionó en forma explícita los convenios que fueron suscritos, así: (i). Convenio Interinstitucional Nº 20 del 31 de diciembre de 2008, en cuyo objeto se estableció transferir al cuerpo de bomberos voluntarios el valor de cofinanciación aportado por el municipio de La Tebaida al de los recursos de la sobretasa bomberil y el aporte de la Gobernación del Quindío, para que llevara a cabo los trámites de adquisición de una máquina de bomberos con destino al sistema departamental o municipal de prevención y atención de desastres, con supervisión del Secretario de Gobierno, cuyo plazo de ejecución era de 75 días, siendo el valor y forma de pago $200.000.000, correspondientes a $160.000.000 de la sobretasa bomberil y $40.000.000, aportados por la gobernación del Quindío, señalando como contratantes a J.C., alcalde, y D.B.L., representante legal cuerpo bomberos voluntarios.
(ii) Convenio interadministrativo número 018 del 30 de junio del 2009, que tuvo por objeto transferir al cuerpo de bomberos voluntarios de La Tebaida, el valor del 85% de cofinanciación aportado por la alcaldía municipal de los recursos de la sobretasa bomberil, para que llevara a cabo los trámites de la adquisición de una máquina de bomberos para el sistema departamental, municipal de prevención y atención de desastres, con supervisión del secretario de gobierno, cuyo plazo de ejecución fueron 75 días y por el valor y forma de pago de $229.500.000, figurando como contratantes E.L.C., alcalde encargado, y D.B.L., representante legal del cuerpo de bomberos voluntarios.
(iii) Convenio Interadministrativo Nº 025 del 12 de noviembre del 2009, cuyo objeto fue transferir al cuerpo de bomberos voluntarios La Tebaida, la suma de 500 millones de pesos, siendo el valor de cofinanciación aportado por la alcaldía municipal de los recursos de la sobretasa bomberil, adquiridos mediante empréstito, para que el cuerpo de bomberos voluntarios de La Tebaida, llevara a cabo los trámites para la adquisición de una unidad de rescate NPR, una ambulancia y el pago restante para el carro cisterna de bomberos, determinado como plazo de ejecución 90 días, figurando como contratantes J.C., alcalde, y D.B., en calidad de comandante y representante legal del cuerpo de bomberos voluntarios del citado municipio.
La señora fiscal, precisó que el municipio de La Tebaida Quindío, entre los años 2008 y 2010, transfirió del presupuesto municipal al cuerpo de bomberos voluntarios, la suma de $929.500.000, como consta en las certificaciones expedidas por el secretario de Hacienda Municipal, recursos con los cuales el cuerpo de bomberos, a través de su representante legal D.B.L., en razón de los contratos de compraventa, adquirió vehículos que fueron matriculados en la oficina de tránsito municipal, figurando como propietario de los mismos dicha organización privada, no obstante los recursos para la adquisición provinieran de recursos públicos, por lo cual la compra debió realizarse directamente por la alcaldía y entregarlos en comodato al cuerpo de bomberos, tal y como se exige en la reglamentación, o bajo un título no traslaticio de dominio, al ser el municipio el titular del tributo, desdibujando con ese proceder el sentido y el alcance del artículo 355 de la Constitución Nacional, el Decreto 777 de 1992 y la Ley 322 de 1996, por cuanto los convenios celebrados por la alcaldía de La Tebaida con el cuerpo de bomberos voluntarios, lo fueron para la adquisición de vehículos automotores y no para cumplir con un programa o actividad de interés público, como las que desarrollan las instituciones bomberiles; además, en la celebración de los contratos, se determinó: (i).
La carencia de estudios previos respecto a la necesidad de la contratación o justificación de la necesidad contractual, porque la adquisición de dichos vehículos automotores es una función propia del ente municipal a través de su alcalde o sus secretarios de despacho, según el artículo 11 del Acuerdo 016700 del 2005, manual de contratación. (ii) La ausencia del acto administrativo motivado en el que se determinaran las razones jurídicas que fundamenten la procedencia y la justificación de la decisión de escogencia de alguna de las modalidades de selección del contratista, estudios que deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, norma que desarrolla lo establecido en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
(iii). No constan invitaciones a contratar por parte de la alcaldía; por tanto, no se allegaron propuestas, pues se convino equivocadamente con el cuerpo de bomberos voluntarios de La Tebaida, Quindío, para que estos a su vez, con dineros del Estado, adquirieran los vehículos automotores, actividad para la cual no están facultados. (iv). El alcalde de la época, optó por la celebración de contratos bajo la modalidad de contratación directa, apartándose de la licitación o convocatoria pública a pesar de tratarse de objetos contractuales claramente excluidos de la aplicación del Decreto 777 de 1992, que consagra en el artículo 2, que están excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro.
(v). No obstante dentro de las obligaciones de uno de los contratos estuviera el desarrollo de la actividad bomberil por parte del cuerpo de bomberos voluntario de La Tebaida, como contraprestación por esta actividad ya existía un contrato para la ejecución de esas labores o de esa actividad. (vi). Se transgredió la cláusula sexta del contrato interadministrativo 095, suscrito con la Gobernación del Quindío, que prohibía la cesión del contrato en todo o en parte sin autorización previa por escrito del departamento, y pese a ello, se cedió la totalidad del objeto contractual, a través del convenio interinstitucional 020, suscrito entre la alcaldía de La Tebaida y el cuerpo de bomberos, ignorándose los principios de planeación, economía, buena fe, transparencia, moralidad, responsabilidad y selección objetiva, regulados en los artículos 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993 y artículo 2 numeral 4 literal C inciso 2 de la Ley 1150 de 2007; además, porque el monto de la contratación superaba la menor cuantía, por lo que la modalidad de selección debió ser la de licitación pública.
Tercero. La señora fiscal, en atención a ese marco fáctico, procedió a la formulación de imputación en contra de D.B.L., en su calidad de comandante del cuerpo de bomberos del municipio de La Tebaida, enrostrándole la comisión de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, descrito y sancionado en el artículo 410 del código punitivo, en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo, conforme al artículo 31 del Código Penal, con el delito de peculado por apropiación, descrito en el artículo 397 de la misma obra, en calidad de INTERVINIENTE, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 30 Código Penal, precisando que el mismo no ostenta la calidad de servidor público; sin embargo, pese a ser un particular, la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o determinado cometido, debe ser de igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado o los funcionarios de servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, tratamiento que no implica convertir al particular en un servidor público, pues lo que se pretende es garantizar los fines que se persiguen la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen los actos de la Administración y no sean menguados o interferidos por alguien que en principio no está vinculado por ellos, pero que sí maneja recursos públicos.
Cuarto. Luego de realizar la adecuación típica de las conductas, la fiscal preguntó a la defensa del señor D.B.L. si requería una nueva lectura de los artículos 410 y 397 del Código Penal y su respectiva explicación, ante lo cual la defensa, que hoy plantea la nulidad, indicó que se había enunciado por parte de la fiscalía dos delitos, el contrato sin cumplimientos, en calidad de interviniente y el consagrado en el artículo 397, por lo cual preguntó si se imputaba en esa misma calidad la última conducta, respondiendo la funcionaria afirmativamente.
De igual manera, explicó los beneficios que podría obtener el procesado B.L. si aceptaba los cargos. El juez de control de garantías, luego de la citada intervención, instruyó a los implicados D.B.L. y J.C., sobre sus derechos y los interrogó para determinar si aceptaban los cargos endilgados, concediendo un receso para que los defensores les explicaran el motivo de la audiencia, el contenido de la imputación y las consecuencias en caso de una eventual aceptación. La defensa del señor B.L., solicitó la complementación del aspecto fáctico en relación con los principios de la contratación que habían sido objeto de desconocimiento, por lo que la fiscal procedió en tal sentido; luego, el juez indagó a dicho ciudadano sobre el entendimiento de los cargos, ante lo cual afirmó que comprendió y no aceptaba los mismos, sin que se presentara objeción u observación alguna por parte del defensor.
Visto el panorama fáctico y atendiendo que la nulidad planteada se encuentra fundada en la pretendida violación al derecho de defensa y el debido proceso, por no haberse determinado concretamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto del caso del señor B.L., debe señalarse que verificado el audio de la citada audiencia, tal y como quedó sentado, es indiscutible que la agente fiscal hizo la relación fáctica correspondiente para consecuentemente formular la imputación, precisando que el municipio de La Tebaida, a través de quienes fungieron para entonces como alcaldes, no podía transferir dineros como los que la Gobernación aportó, ni los de los empréstitos que se recaudarían mediante la sobretasa bomberil, con destino al cuerpo de bomberos de ese municipio, en cabeza del capitán para la adquisición de máquinas y vehículos, toda vez que el alcalde debía llevar a cabo la contratación de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, para luego entregarlos en comodato.
De esta manera, no se evidencia desconocimiento de los artículos 8 literal h y 288 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, en la medida que, en este caso, no se está hablando de una imputación indeterminada, si se tiene en cuenta el sentido y el alcance para el cual fue diseñada tal audiencia, lo que en efecto se cumplió, toda vez que fue el escenario en donde la Fiscalía informó al señor D.B.L. sobre los hechos considerados relevantes, la calificación jurídica provisional de las conductas, dio lectura a las normas que consagran ambos tipos penales, discriminó las penas establecidas para cada uno de los punibles, especificando que el procesado había obrado como interviniente y precisó que con base en los elementos materiales de prueba y evidencias físicas recaudadas se podía indicar que D.B.L., representante legal del cuerpo de bomberos voluntarios de La Tebaida, se apropió en favor de terceros de la suma de $929.500.000, correspondientes a los dineros que transfirió la Alcaldía Municipal de La Tebaida, a través de los convenios interinstitucionales a esa institución, es decir, conoció la materia sobre la cual recaerá la actividad procesal del ente acusador.
Además, el implicado tuvo la oportunidad de efectuar la observación de la formulación de la imputación realizada en relación con lo que hoy es materia de cuestionamiento y, él ni su defensor lo hicieron; por el contrario, adoptaron una actitud pasiva, pues el señor D.B.L., afirmó haber entendido, por lo que no es razonable pregonar la insuficiencia de elementos fácticos de la imputación, máxime si se tiene en cuenta que las etapas en el proceso penal son preclusivas y progresivas, por lo que si el imputado no señaló su incomprensión frente a los hechos endilgados en ese momento, finiquitó la oportunidad para pronunciarse y no es dable reabrir una fase procesal que culminó sin objeción alguna de su parte.
Ahora, no sobra recordar que la imputación puede ser reformada en el trayecto al segundo escenario procesal que es la formulación de la acusación, etapa que exige un alto grado de perfección, pues es allí donde se edifican los cargos concretos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y las conductas punibles por las que se agotará el juicio oral, debiendo exhibirse el material probatorio con el que se cuenta para la demostración de la responsabilidad penal.
Por manera que, la imputación efectuada originalmente puede ser adicionada, modificada o corregida, en sede de acusación, conforme lo prescribe el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando no implique la alteración de la factibilidad comunicada en la audiencia de formulación de imputación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 13 de abril de 2011, con ponencia del magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, radicado 36118, frente al tema, señaló: “Ha dicho la Sala que la progresividad de la investigación permite obtener mayor conocimiento, por lo tanto es posible que la valoración jurídica de los hechos tenga al momento de la acusación mayores connotaciones.
Entonces, de prohibirse la posibilidad de modificar la imputación jurídica, no tendría sentido que el Legislador hubiera previsto su formulación como antecedente de la acusación. En razón de ello, no constituye ninguna irregularidad que en el escrito de acusación se hubiese introducido el agravante punitivo específico previsto en el artículo 290 del Código Penal, si se tiene en cuenta que el principio de congruencia no se materializa entre la formulación de imputación y la acusación, como erradamente lo entienden los recurrentes, sino entre la acusación y la sentencia. Es que, el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, dispone que "La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación…", de lo cual claramente se desprende que ninguna alusión hace a la formulación de imputación. Precisamente la progresividad del proceso impide que razonablemente se le pueda exigir de la Fiscalía mantener invariable y definitiva la imputación formulada en la audiencia correspondiente celebrada ante el Juez de control de garantías.
Téngase en cuenta que, conforme lo ha sostenido reiteradamente la Sala[1], la imputación fáctica y jurídica expresada por la Fiscalía, se ubica en el ámbito de la posibilidad, entendida como una situación de incertidumbre propia de la embrionaria investigación.” La misma Corporación, en providencia radicado 39894 del 11 de febrero de 2015, con ponencia del magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, frente a este aspecto aludió: “…Cabe advertir que la imputación se encuentra caracterizada por su alto grado de flexibilidad, pues en aplicación del principio de progresividad, a medida que avanzan las actividades investigativas, y con ello la recolección de nueva información, es posible que sea necesario ajustarla en orden a su precisión, siempre y cuando estos no supongan la alteración de la facticidad comunicada.
Ciertamente, algo distinto ocurre con su componente jurídico, pues este no predetermina la acusación ni la sentencia, razón por la cual la Fiscalía puede introducirle variaciones en la acusación, momento a partir del cual se erige en límite de la sentencia en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, tal como lo prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004..
De manera, que la acusación constituye la pieza procesal que sirve de marco de delimitación al juicio, al tiempo que se erige en garantía del derecho a la defensa, como quiera que en ella se establecen los sujetos, hechos jurídicamente relevantes, sus circunstancias y delitos que estructuran la teoría del caso que la fiscalía se compromete a demostrar en el juicio, y con base en este conocimiento la defensa planeará y trazará su línea defensiva, razón por la cual debe garantizársele que no se le sorprenderá con una sentencia que no guarde correspondencia con la acusación”.
Entonces, esta no es la oportunidad para alegar que la imputación fue deficiente e incompleta, pues ni siquiera se conoce el material probatorio con el que la fiscalía sustentará la acusación en el juicio público oral y concentrado, pues en este estadio procesal, el descubrimiento apenas va a empezar con el escrito de acusación, el que, como se anotó, la fiscal puede aclarar, adicionar o corregir.
Es claro, además, que la a quo debió acudir a la reproducción del medio magnético y hacer su transcripción para así zanjar lo pretendido por la defensa, por lo que resulta desafortunado que el censor indique que la decisión de primer nivel fue una mera reproducción de lo sucedido en la audiencia de formulación de la imputación, pues lo correcto es que se hiciera un bosquejo de la actuación de la fiscal, tal como lo hizo.
Asimismo, es claro que no hubo un desconocimiento de las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y que fueron enunciadas por el impugnante, en la medida que verificadas cada una de ellas y cotejadas con la actuación de la fiscal, salta a la vista que de su exposición emergen los parámetros para determinar, en el caso del señor B.L., cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes, habida cuenta que se señaló con precisión las circunstancias que habrían enmarcado cada una de las conductas, las normas que regulan los trámites contractuales en mención y las acciones u omisiones en que el procesado incurrió. De lo anterior, con claridad se advierte que de manera alguna la imputación fáctica y jurídica que la señora Fiscal realizó en la audiencia preliminar, sea susceptible de la declaratoria de nulidad por vulneración del derecho al debido proceso y de defensa, pues aunado a que dado el carácter progresivo del proceso penal, es viable variar la calificación jurídica de los hechos.
Así las cosas, si la defensa considera que hubo omisiones, será la audiencia de juicio oral, el escenario judicial idóneo para debatir lo relativo a los hechos y sus circunstancias, así como la responsabilidad del implicado frente a los mismos, discusión que de manera alguna se puede anticipar a una fase como la presente, so pena de vulnerar el debido proceso cuya salvaguarda precisamente el censor reclama.
La Sala, CONFIRMARÁ el auto censurado, al determinar la ausencia de vulneración alguna de la naturaleza a la que alude la defensa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 22 de noviembre de 2019, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, no declaró la nulidad de la audiencia de formulación de imputación, solicitada por la defensa del señor D.B.L. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO