SENTENCIA ABSOLUTORIA EN HURTO AGRAVADO/Sentido y alcance del agravante de la confianza “…Para que se configure la referida circunstancia agravante, se requiere que se cumplan las siguientes condiciones, (i) que exista una relación personal de confianza entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa mueble y el sujeto agente; (ii) que el autor de la conducta, entre en contacto material con la cosa o cuente con disponibilidad jurídica sobre ella, en virtud de esa relación de confianza; y, (iii) que la persona, aprovechando esa relación de confianza, se apodere de la cosa.
“…De acuerdo con lo dicho, la confianza estructurante de esta agravante debe presentarse entre el propietario, tenedor o poseedor de la cosa, y la persona que habiendo entrado en contacto con los bienes, por razón de la confianza, realiza el apoderamiento. INDUBIO PRO REO/Existe duda frente a la incriminación efectuada al procesado. “… lo expuesto por los testigos que comparecieron al juicio oral resulta insuficientes para arribar al resultado deprecado en la censura, pues sin hesitación alguna, no dilucidaron aspectos importantes referentes a los movimientos contables en los que el acusado originó la pérdida de elementos y el dinero para la empresa; además, de manera alguna se indicó concretamente cuáles fueron los faltantes, qué operaciones comerciales efectuó el procesado para conseguir el propósito enrostrado por la fiscalía, en qué fechas concretas se originaron las anomalías, lo que permite establecer que las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el presunto designio criminal no se establecieron.
“…Así las cosas, la carga probatoria que recaía en cabeza de la fiscalía debía espejar cualquier motivo de duda que afrontara de cara la hipótesis de la defensa, lo cual no logró, pues la prueba testimonial y documental allegada, solo generó incertidumbre respecto de alguna actuación irregular por parte del señor S. DE J.H., pues los declarantes no dieron certeza de que el acusado fuera quien se hubiera apropiado de mercancía del almacén y que como según se indica en la denuncia, abriera créditos a dos empresas que resultaron ficticias, que fiara a personas sin el previo estudio o análisis de crédito y la debida autorización de la oficina principal con sede en Cali y se consignaran dineros a su cuenta personal.
Ninguna de esas situaciones quedó demostrada, tal y como se explicó al hacer el análisis de los testimonios aportados durante el juicio, razón por la cual existe duda frente a la incriminación efectuada al procesado, en la medida que si bien era el administrador de la sucursal del almacén principal en Armenia, también lo es que ese hecho por sí solo no le lleva a asumir ipso facto la responsabilidad en los faltantes denunciados, ya que conllevaría a una responsabilidad objetiva, lo que en efecto se encuentra proscrito, por lo cual era deber de la fiscalía demostrar la responsabilidad del implicado, lo que se itera, no se hizo.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 17 de febrero de 1999, radicado 11093; providencia del 7 de abril de 2010, radicado 33173; Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2018, radicado No. 48609, SP291-2018, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diciembre cinco de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-60000-34-2010-00430 Acusado S. DE J.H. Delito Hurto Agravado Asunto Apelación sentencia absolutoria H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta Nº 161 del 29 de noviembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la víctima y la Fiscalía, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 6 de agosto de 2019, por medio de la cual absolvió al referido acusado por la conducta punible de hurto agravado. 2.
HECHOS El señor HEBERT ESPINOSA PÉREZ, propietario del establecimiento de comercio TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO, ubicado en la carrera 21 Nº 21-26 de la ciudad de Armenia, instauró denuncia en contra del ciudadano S. DE J.H., administrador de dicho local dentro del período comprendido entre 1999 y el 2 de octubre de 2009, porque, al parecer, se apropió de la suma de $88.858.298; circunstancia establecida a través de las auditorías efectuadas, de las cuales se verificó que durante el período comprendido del 31 de marzo de 2008 y septiembre de 2009, se realizaron remisiones a personas que no existen; además, había clientes con cartera pendiente sin la correspondiente facturación, realizó auto-prestamos y registró ventas a crédito, cuando en realidad fueron de contado, generando pérdidas para la empresa. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 18 de septiembre de 2012 realizó las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra del señor S. DE J. H., a quien la fiscalía le comunicó que lo investigaba por la conducta punible de hurto agravado, descrito en los artículos 239 y 241 numeral 2, y 267 inciso 1 del Código Penal; cargo que el imputado no aceptó. La señora jueza, no accedió a la solicitud elevada por la fiscalía en el sentido de imponer al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La fiscalía, el 11 de diciembre de 2012 presentó el escrito de acusación en contra del señor S. DE J.H., por la misma conducta imputada, correspondiendo el trámite del asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el cual realizó la audiencia de formulación el 18 de febrero de 2013; en sesiones del 16 de septiembre de 2013, 7 de abril y 8 de octubre de 2014; del 16 de enero, 22 de junio, 12 de agosto, 10 de noviembre de 2015 y 8 de noviembre de 2016, agotó la audiencia preparatoria; el 8 y 9 de marzo de 2017, 17, 18, 19 y 21 de julio y 20 de noviembre de 2017, dio trámite al juicio oral; el 30 de julio de 2018 recepcionó los alegatos de conclusión; y el 10 de octubre emitió el sentido del fallo de carácter absolutorio.
El 6 de agosto de 2019, llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza, indicó que no se hallaron probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para la emisión de un fallo de condena, pues al analizar las pruebas en conjunto no existen elementos que comprometan la responsabilidad del implicado en los hechos denunciados, ya que no hay claridad en el monto del dinero presuntamente hurtado en la empresa; ni de la manera en que el señor S. DE J. H. se apropió del mismo, en la medida que se indicó que se hacía auto-prestamos, lo cual no se demostró, pues ninguno de los testigos presentados por la fiscalía manifestó que dicha situación se presentara; tampoco se probó que el implicado, en una cuenta de su propiedad, haya consignado dineros de la empresa TRIPLEX AGLOMERADOS NARIÑO. Concluyó, a su vez, que de las auditorías presentadas como prueba, no se deduce que el implicado se haya apropiado de mercancías, tal como lo manifiesta el denunciante HEBERT ESPINOSA, sino que se trató de ventas a crédito y el nuevo software no admitía las mismas, por lo que los administradores procedían por medio de remisiones, de las que las jefas de cartera y de inventarios de dicha entidad, estaban enteradas.
Indicó que la situación se confirma con el informe rendido por la perita de la Fiscalía, quien señaló que los documentos aportados por el denunciante, no tenían una secuencia; además, hubo alrededor de 114 folios que no le fueron enviados y, en muchos, la firma del procesado no aparecía recibiendo o entregando la mercancía, por lo que del informe no se puede determinar si el saldo que precisó como faltante sea producto de las ventas a crédito; además, la testigo SANDRA MILENA TORRES HINCAPIÉ, reconoció que dentro de las auditorías realizadas a S. DE J.H. no encontró que este, con complicidad de algún cliente, hubiese sacado material ni que hubiera pérdida para la empresa, ya que ella lo facturó y él lo pago; asimismo, la mayoría de documentos llamados remisiones fueron cancelados por los clientes.
Finalmente, aseveró que de las pruebas allegadas al plenario solo quedan dudas acerca de la responsabilidad del implicado, por lo que las incertidumbres deben resolverse a su favor, razón por la cual procedió a absolverlo de los cargos formulados.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 El apoderado de las víctimas, en calidad de recurrente, señala que la juzgadora incurrió en error de apreciación en la valoración de los testimonios ofrecidos por la fiscalía, como los de SANDRA MILENA TORRES, dedicada al área de cartera y ZANDRA WILMA MULATO del departamento de inventarios, quienes en sus visitas a la sucursal principal de Armenia, evidenciaron irregularidades en la administración por parte de S. DE J.H., circunstancias a las cuales la funcionaria restó credibilidad.
Advirtió, asimismo, que el informe de ZANDRA WILMA MULATO se entregó a las autoridades un año después, en agosto de 2010, porque el investigador de la Fiscalía se lo solicitó en ese momento. De igual manera, no existe razón para que se desestime lo dicho por esta testigo en torno a la documentación que no lleva su firma, ya que debe observarse que son movimientos de traslados, facturas y demás que solo podían ser firmados por el investigado, toda vez que fue la persona que recibió y dio salida a la mercancía. De igual forma, sin motivo razonable se restó poder suasorio al testimonio de la perito MARÍA CATALINA ESPINOSA PÉREZ, cuando rindió su informe.
Señaló que en el hecho investigado existe prueba que demuestra la responsabilidad de S. DE J. H., por lo que pide se revoque la decisión de primera instancia; y, en consecuencia, se condene al implicado. 5.2 La Fiscalía, al sustentar la impugnación, luego de realizar una breve exposición respecto a las diferencias entre las conductas punibles de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza, indicó que el comportamiento endilgado al señor S. DE J. H. se adecua al descrito en los artículos 239 y 241 numeral segundo del Código Penal, de acuerdo con la descripción de los hechos en la denuncia presentada por HEBERTH ESPINOSA PÉREZ, admitida como prueba de referencia, quien en su calidad de propietario del Establecimiento de Comercio denominado -TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO- relacionó las funciones desempeñadas por el acusado, su fecha de vinculación laboral, cómo era la forma de comercialización de los productos remitidos de la sede principal en Cali a Armenia; además, se allegó el informe de inventarios, elementos y movimientos que reposan en los Tomos I, II, III y IV, aportados como prueba documental.
Aseguró que se demostró que el acusado tenía acceso a los bienes muebles propios de la actividad económica del establecimiento de comercio, pero no tenía autonomía en su manejo, situación confirmada con el testimonio de SANDRA MILENA TORRES HINCAPIÉ, quien en su calidad de Jefe de Cartera de la aludida empresa a nivel nacional, efectuó el seguimiento a la actividad realizada por el señor H., requiriéndolo para que hiciera firmar a los clientes el formulario interno de actualización, proceso que fue imposible completar, ya que a la fecha de su retiro la gran mayoría de los clientes no cumplían; inconsistencias plasmadas en el informe de cartera.
Estas anomalías fueron ratificadas por ZANDRA WILMA MULATO VÁSQUEZ, Jefe de Logística e Inventarios y la señora ELAYNE CHANTRE CHANTRE, Auxiliar contable. Indicó que el apoderamiento de algunos bienes de la empresa tiene sustento en el estudio contable forense realizado por la perita MARÍA CATALINA ESPINOSA ÁLVAREZ, contadora pública, donde se determinó que el faltante ascendía a $88.858.298, plasmado en el acápite número 4 del informe de Investigador de Laboratorio FPJ-13 del 18 de mayo del 2012.
Aseguró que el dictamen y el testimonio rendido por el perito de la defensa, EDGAR ENRIQUE BETANCOURT RUBIANO, no podrá tenerse en cuenta ni valorarse como prueba pericial, comoquiera que el mismo contravino la exigencia descrita en el artículo 57 de la Ley 43 de 1990, referido a los procedimientos de auditoría, motivo por el cual la sentencia absolutoria emitida a favor de S. DE J.H. debe revocarse, para en su lugar, condenarlo por la conducta objeto de acusación. 5.3 La Defensa, como no recurrente, afirmó que la sentencia de primera instancia fue producto de un análisis racional efectuado por la juzgadora, quien en momento alguno incurrió en error de apreciación de los testimonios aportados por la agencia fiscal.
Además, debe tenerse en cuenta que el señor S. DE J. H., fue denunciado el 3 de mayo de 2010, no obstante las supuestas irregularidades en la administración de la sucursal de Armenia, se presentaran desde el 2008, lo que lleva a concluir que el dueño de la empresa HEBERT ESPINOSA PÉREZ, obró en tal sentido como represalia cuando su representado lo demandó laboralmente por las prestaciones sociales impagas.
Agregó, que con las afirmaciones de los declarantes de la fiscalía quedó sentado que el implicado entregaba mercancías a crédito, pero ese dinero se recuperaba, por lo cual requiere se confirme la sentencia absolutoria del 6 de agosto de 2019.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, retomará la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, en procura de realizar la valoración en conjunto y con sujeción a los parámetros de la sana crítica, a tenor de lo previsto por los cánones 382 de la Ley 906 de fin de establecer, si como lo pregonan los censores, la fiscalía logró desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del señor S. DE J. H., o si por el contrario, como la jueza de primer nivel lo manifiesta, no concurren los medios de convicción exigidos en la normativa para señalar al procesado penalmente responsable del acontecer investigado.
La Sala, con el fin de dar respuesta a las censuras enunciadas, analizará los siguientes aspectos: (i) el sentido y alcance del agravante de la confianza; (ii) si se presentaron los errores probatorios denunciados por los recurrentes; y, (iii) la decisión del caso. El Código Penal en el artículo 241. 2, agrava la pena para el delito de hurto cuando la conducta de apoderamiento de bien mueble ajeno se lleva a cabo “aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”.
Para que se configure la referida circunstancia agravante, se requiere que se cumplan las siguientes condiciones, (i) que exista una relación personal de confianza entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa mueble y el sujeto agente; (ii) que el autor de la conducta, entre en contacto material con la cosa o cuente con disponibilidad jurídica sobre ella, en virtud de esa relación de confianza; y, (iii) que la persona, aprovechando esa relación de confianza, se apodere de la cosa.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 17 de febrero de 1999, proferida dentro del radicado 11093, sostuvo que para la tipificación de la agravante de la confianza, se requiere de la existencia de relaciones interpersonales a través de las cuales el sujeto activo logra el apoderamiento indebido de la cosa o al menos, le posibilita su consumación. Así lo señaló: “… en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta ‘administración fraudulenta’, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.
“Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación”.
(Subrayas y negrillas adicionadas). Esta postura es reiterada por la misma Corporación, en providencia del 7 de abril de 2010, radicado 33173, al sostener: “Así mismo, conforme con las configuraciones típicas, mientras en el abuso de confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al sujeto, en el hurto agravado se establece una relación de carácter personal -confianza- con el dueño, poseedor o tenedor”.
(Destacado fuera de texto original). De acuerdo con lo dicho, la confianza estructurante de esta agravante debe presentarse entre el propietario, tenedor o poseedor de la cosa, y la persona que habiendo entrado en contacto con los bienes, por razón de la confianza, realiza el apoderamiento. Al procesado S. DE J.H., se le imputa la conducta punible de hurto, que la Fiscalía, de acuerdo con la acusación, la hace consistir en que laborando para la empresa TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO, se apropió de unos materiales cuyo valor ascendió a la sumaron de $88.858.298, esto durante el período comprendido entre el 31 de marzo de 2008 y septiembre de 2009, cuando el implicado fungía como el administrador de la sucursal ubicada en la carrera 21 Nº. 21-26 de la ciudad de Armenia, para cuyo efecto realizó remisiones a personas que no existen, permitió la entrega de mercancía sin la correspondiente facturación, efectuó auto-préstamos y registró ventas a crédito cuando en realidad se realizaron de contado.
El señor S. DE J. H., indiscutiblemente, sostuvo una relación de trabajo con la empresa TRIPLEX AGLOMERADOS NARIÑO, cuyos extremos fueron desde el 4 de diciembre de 1999 al 30 de septiembre de 2009; además, está acreditado que se desempeñó como administrador del almacén principal, ubicado en la carrera 21 No. 21-26 de Armenia; y, luego de acaecida su desvinculación, entabló demanda laboral en contra de HERBERT ESPINOSA PÉREZ para el pago de sus prestaciones sociales, la cual el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, resolvió a su favor el 1 de abril de 2014.
A fin de demostrar los aspectos objetivo y subjetivo de la conducta punible enrostrada, la fiscalía contó con tres testimonios como eje principal; en primer lugar, el de la señora SANDRA MILENA TORRES HINCAPIÉ, quien para la época de los hechos se desempeñó como auxiliar contable en el área de cartera en la empresa TRIPLEX AGLOMERADOS NARIÑO, y en razón de sus funciones practicó visitas a la sucursal de Armenia, donde S. DE J. H. era el administrador, para lo cual su primera actividad fue efectuar el arqueo de caja, tanto para el almacén principal de Armenia y la sucursal, encontrando que en el programa WX MANAGER que utilizaba la empresa desde el año 2008 y que centralizaba toda la información, reposaban facturas de contado que no habían sido pagadas, ante lo cual el acusado le explicó que había fiado a los clientes, y que el soporte era la factura mientras estos pagaban; que antes de enero de 2008 la empresa contaba con un programa denominado HELISSA, el cual no ofrecía el apoyo requerido para estar en línea con todas las oficinas.
Precisó que en una visita en el año 2008 a la ciudad Armenia, no se contaba con información de los clientes y no se podían ubicar, algunos tenían montos con facturas pequeñas y otros estaban en procesos jurídicos y, en ocasiones S. DE J. H., le informaba que las facturas habían sido pagadas; que después efectuó otra visita a la sucursal principal de Armenia debido al retiro de la secretaria ALEJANDRA GARZÓN, hallando facturas y remisiones hechas a mano, lo que no era permitido por la empresa; asimismo, se entregaron facturas en el programa HELISSA, motivo por el cual no se renovó el contrato a esta empleada.
Luego, en junio de 2008, hizo nueva visita, cuando ya estaba de secretaria MARGARITA LESSMES, y encontró facturas elaboradas de contado y remisiones hechas a mano por S. Manifestó que si no se pagaba la factura, él tenía que cancelarla y muchas veces al encontrarlas, el acusado se comunicaba con los clientes y ellos iban y la sufragaban, no necesitando que se cobrara; sin embargo, desconoce con precisión el dinero que la empresa no recuperó. Por último, adujo que cuando el encartado entregó el almacén en noviembre de 2009, ella estuvo presente, se hizo inventario y se dejó constancia de lo que había. La señora ZANDRA WILMA MULATO VÁSQUEZ, por su parte, bajo juramento, señaló que era tecnóloga contable para la época de los hechos y trabajó en TRIPLEX AGLOMERADOS NARIÑO, desde diciembre de 2002 a enero de 2012; y conoció a S. DE J. H. en el año 2004.
Afirmó, que en julio de 2009, un grupo de contabilidad hizo una visita a la sucursal de Armenia en razón del hallazgo informado por SANDRA TORRES, relacionado con una serie de documentos estilo remisiones en la que estaban descritos una cantidad de productos que no se encontraban descargados del KÁRDES -inventario- y por ende, tampoco habían sido facturados con su documento legal, razón por la cual el traslado a Armenia fue con el fin de verificar los inventarios en el almacén principal en presencia del administrador, la entrega de mercancías que despachaban de Cali, los documentos y las devoluciones que se hubieran hecho, haciendo una confrontación de lo físico y lo que reposaba en el sistema, para conocer si había productos pendientes por facturar.
Aseguró que en el tema de traslados no hubo inconveniente, pero en el conteo físico se presentó un faltante de 22 láminas Triplex Pizano, el que S. H. no pudo explicar; además, por las inconsistencias en el inventario, en las primeras visitas se había reportado un faltante de 20 millones, pero cuando SANDRA MILENA TORRES encuentra el hallazgo de los documentos estilo remisión, la diferencia para ese momento era de 60 millones en lámina que no se pudo esclarecer y pese al tiempo otorgado, casi un año, para una explicación del administrador encartado, este guardó silencio, por lo que esa información se le comunicó al señor HEBERTH ESPINOSA PÉREZ, dueño, y a SANDRA MILENA TORRES, y a otros, quienes viajaron en el mes de noviembre de 2009 al almacén para constatar la situación, pero el acusado procedió a la entrega del establecimiento de comercio, evidenciándose en el inventario un faltante de 170 elementos que ascendían a 100 millones de pesos.
Afirmó que los documentos de las visitas fueron entregados al investigador, explicándole cómo sucedieron los hechos, el movimiento de cada producto, cómo se detectó el faltante y se entregaron las facturas originales, quedando esos hechos registrados en seis tomos, siendo el administrador el único responsable de los productos en cada sucursal.
Explicó, en torno al último inventario, que su actividad se concentró en trabajar en línea, verificar todo el documento y empezó con los productos de mayor cantidad donde estaba el faltante y tenían algún precedente, le mandaron fax, hoja por hoja, y realizó el informe. Aseveró que luego de la renuncia de S. H., siguieron llegando documentos llamados remisiones.
Estas situaciones fueron ratificadas por el señor GUSTAVO ADOLFO RAMÍREZ MONDRAGÓN, empleado de Triplex y Aglomerados Nariño entre el 2006 y 2010, cuando desempeñó el cargo de auxiliar de inventarios. La señora MARÍA CATALINA ESPINOSA ÁLVAREZ, refirió que es contadora pública y labora en el cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación y, para el caso, realizó una valoración consistente en establecer la veracidad de los faltantes en la empresa TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO sucursal Armenia, de acuerdo con los movimientos de inventario, los registros que reposaban en el Kárdes en los años 2008 y 2009, soportes contables, la entrada y salida de material al almacén, facturas de las compras y traslados ventas, así como entre sucursales.
Estos documentos fueron entregados por la empresa y se hallaron diferencias entre las existencias, pues no aparecían en el inventario y en el sistema contable WX Manager. Explicó que no se desempeñó como auditora o revisora fiscal, toda vez que su labor fue de perita forense, por lo que no verificó que la empresa tuviera libros de contabilidad, pues consideró que los elementos que le fueron suministrados tenían validez; asimismo, al explicar el informe, indicó que habían múltiples facturas que no contaban con la firma de S. DE J. H. y como vio una grafía en los documentos parecida a la de él, los tomó en cuenta para el informe.
Refirió que no valoró en el análisis las cuentas por cobrar como tampoco las auditorías efectuadas al acusado; además, había faltantes en los folios y no observó el inventario final certificado por un contador público. Confrontados estos testimonios, se observan serías falencias que permean su poder suasorio frente a la responsabilidad penal que pretende endilgarse al señor S. DE J. H., en la medida que ninguna de las tres deponentes ofrece información concreta respecto de los elementos faltantes en la empresa TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO y el monto del dinero que se extravió, pues con la señora SANDRA TORRES se dilucidó que frente a las facturas que no habían sido pagadas por algunos clientes, el acusado le manifestaba que la mora era por uno o dos días; asimismo, que este recuperaba el dinero, además, ninguna operación mercantil podía hacerse a motu proprio por los administradores de las sucursales, pues los créditos, remisión de material, préstamo, negociaciones de costos adicionales, entre otras, eran conocidas por la matriz con sede en Cali, toda vez que era la que daba el aval; igualmente, recalcó que durante sus auditorías verificó que S. DE J. H. firmaba documentos llamados remisiones que no eran aprobadas por la empresa debido a la complejidad para su cobro, dando a entender que este administrador no facturaba de manera correcta y utilizaba un sistema obsoleto como el HELISSA y no el WX MANGER para esos menesteres, generando pérdidas monetarias; sin embargo, en el discurrir de su deponencia aseguró que durante su estadía en la empresa las facturas que estaban de contado fueron canceladas por los clientes y los documentos llamados remisiones se facturaron y se cobraron o, en su defecto, el acusado de su peculio cubría los faltantes; e igualmente, no encontró en los arqueos de caja anomalías, ni documentos o facturas pendientes por pagos, pues a 21 de enero de 2009, la cartera estaba cuadrada y sin problemas.
Este testimonio, en lugar de refrendar la presunta actividad irregular desplegada por el procesado como administrador de la oficina principal de Armenia de la referida empresa, genera incertidumbre, habida cuenta que se contradice, dado que al inicio de su deposición, involucra al acusado en la pérdida de material de la empresa, pero ante las preguntas de la fiscalía y de la defensa, refirió que en las auditorias no percibió mermas económicas, pues las falencias en la facturación finalmente quedaron subsanadas.
Esta situación, tampoco logra esclarecerse con la intervención de ZANDRA MULATO, quien a pesar de ser enfática en enrostrar al implicado la conducta con trascendencia penal, aduciendo que en dos de sus visitas percibió faltantes en los elementos del inventario y S. H. no dio información de su ubicación; aduce además, que el desfase afrontado económicamente por la entidad, para junio de 2009 cuando ella acudió a Armenia, era de $66.000.000 y que de esa cartera no se recuperó dinero; por ello, debe precisarse que a la testigo le resta credibilidad el hecho en cuanto que a pesar de que conoció de los supuestos faltantes de los elementos en la empresa, no dio aviso al superior ni mucho menos a las autoridades, pues simplemente optó por hacer al procesado aparentes requerimientos para que indicara dónde estaba el material; evento que no es razonable, en la medida que se trataba de una gruesa suma de dinero que no estaba en los haberes de la empresa, por lo que lo sensato era proceder de manera rauda para su recuperación, máxime, si como la deponente lo dice, existía una primera auditoría que había arrojado faltantes en la presunta administración de S. H., pero contrario a ello, nada se hizo; se denunció al acusado luego de que este hiciera la entrega de la sucursal- en septiembre 30 de 2009- y entablara la demanda laboral por el pago de sus prestaciones sociales.
Ahora, tampoco es lógico que después del retiro del acusado de TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO, esto es, septiembre de 2009, siguieran presentándose pérdidas de material y, por ende, de dinero, pues como la misma testigo lo infiere, esa situación fue extraña; asimismo, es claro que la deponente no podía precisar y exponer un trabajo que ella no realizó, habida cuenta que frente al último inventario practicado en la sucursal direccionada por el procesado, la señora ZANDRA MULTO no estuvo presente y, a pesar de que indicó que del mismo confrontaba los datos en el sistema por la información brindada por SANDRA TORRES, quien sí estuvo en esa visita, no constató personal y directamente lo relacionado con los elementos desaparecidos.
Por lo anterior, dicho informe pierde poder persuasivo, toda vez que el mismo no fue explicado por la testigo presencial SANDRA TORRES y mucho menos por el otro empleado “FERNANDO N” quien acompañó la visita para la fecha en que el procesado terminó su relación laboral, siendo más gravosa la situación, cuando es la misma ZANDRA MULATO quien pone de presente que para el tema de inventarios a ella le implicaba un conteo minucioso y detallado de los materiales en compañía del administrador, pues de ello daba cuenta que en sus anteriores visitas tuvo que quedarse hasta altas horas de la noche con el fin de verificar las inconsistencias, haciendo reconteos y comparaciones físicas y en el sistema, por lo que no puede brindarse credibilidad a una información que no fue constatada por ella de manera directa y que solo confrontó con datos que le fueron proporcionados documentalmente.
De otro lado, no ratificó los aspectos relacionados con las remisiones que eran signadas por el implicado, pues a pesar de aducir que este efectuaba actividades mercantiles con documentos no convencionales, la deponente dentro de su labor de auditoría, no adujo haberlas confrontado, sino que verificó lo que aparecía en el sistema y el inventario físico.
Siendo más notoria la falencia probatoria en cabeza del ente acusador cuando la señora MARÍA CATALINA ESPINOSA ÁLVAREZ, quien se desempeñó como perito forense del CTI, indicó que su informe pericial lo elaboró con base en los principios de contabilidad y con los documentos que le fueron allegados, sin verificar esa información en los libros de contabilidad de la empresa, no obstante careciera de consecutividad y orden cronológico en los folios, no fueran anexados en forma completa, no se allegaran registros de las cuentas por cobrar y las auditorías realizadas al acusado, relacionando al mismo tiempo facturas que no estaban suscritas por S. DE J. H. En ese contexto, verificados los cuatro tomos de las transacciones mercantiles durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2008 a septiembre 30 de 2009, correspondientes a los movimientos de los productos, el soporte del kárdex del programa WX Manager, recibidos de mercancía y traslados entre sucursales, se constató que no existe la firma del acusado, y a pesar de ello, la contadora olímpicamente los relacionó, aspecto que obviamente acrecentó la cantidad de material del cual era responsable el procesado y del cual no aparecía su registro.
Tales documentos son los siguientes: TOMO I TOMO II TOMO III TOMO IV De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la pericia no se ajustó a las normas contables y de auditoría, y que aunque la perito asegure en el cuerpo del dictamen que fue realizado de acuerdo con ellas, no indica qué disposiciones consultó, y tampoco solicitó la documentación completa, ni verificó los registros de contabilidad de la empresa con el fin de observar las salidas no soportadas, ni las salidas del sistema, ni el resumen de movimientos, ni se informó de otros aspectos necesarios para que la pericia cumpliera las exigencias mínimas de un informe de auditoría; aspectos por demás ratificados con el testimonio del señor EDGAR ENRIQUE BETANCURT RUBIANO, perito contable en la Defensoría Pública, quien indicó que para el caso le solicitaron hacer un estudio en una empresa en el cual había un presunto hecho de Hurto, pero la labor no se llevó a cabo satisfactoriamente porque la información estaba soportada en copias lo que no es procedente para un estudio de esa complejidad; sin embargo, verificó el informe de la fiscalía y examinó los tomos 1, 2, 3 y 4, no encontrando conectividad en los comprobantes y en los soportes, los cuales además carecen del sello contable y de las exigencias de la Ley 43 de 1990 y el artículo 129 del Decreto 2649.
Asimismo, el señor JORGE ENRIQUE NAVARRETE MONTAÑO, ingeniero de sistemas de la Fiscalía General de la Nación, afirmó que en el año 2013 desarrolló dos misiones de trabajo relacionadas con la investigación del señor S. DE J. H.; una de ellas, consistió en realizar un estudio socioeconómico y ubicar los testigos que pudieran dar fe de su labor como administrador de Triplex y Aglomerados Nariño, por lo que le hizo una entrevista a la secretaria, la cual informó que el Software WX Manager, todo usuario entra con clave y contraseña y solo en la ciudad de Cali.
Agregó que no se realizó una auditoría en sistemas, actividad importante para distinguir inequívocamente qué usuario interactúa con el software, los movimientos contables asociados con los faltantes, en qué fecha y en qué sitio se realizaron, pues solo se trabajó con base en una información física dada por la empresa. En ese contexto, lo expuesto por los testigos que comparecieron al juicio oral resulta insuficientes para arribar al resultado deprecado en la censura, pues sin hesitación alguna, no dilucidaron aspectos importantes referentes a los movimientos contables en los que el acusado originó la pérdida de elementos y el dinero para la empresa; además, de manera alguna se indicó concretamente cuáles fueron los faltantes, qué operaciones comerciales efectuó el procesado para conseguir el propósito enrostrado por la fiscalía, en qué fechas concretas se originaron las anomalías, lo que permite establecer que las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el presunto designio criminal no se establecieron, máxime cuando las deponentes SANDRA TORRES y ZANDRA MULATO, fueron enfáticas en señalar que ALEJANDRA GARZÓN era la antigua secretaria del señor H., quien hacía las anotaciones en el sistema y que debido a los malos manejos presentados por esta, no se le renovó su contrato, y a pesar de ese hecho relevante, dicha ciudadana no fue llamada al juicio para clarificar si era ella la que había efectuado los irregulares manejos o había sido dirigida por el administrador del almacén. Aspectos que se reafirman con el testimonio de ELAYNE CHANTRE CHANTRE, quien laboró para la empresa TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO, desde abril de 2006 al 2012 en el cargo de auxiliar contable y conoció que S. DE J. H. era el administrador del almacén principal en Armenia y una vez hizo una auditoria de rutina con la señora LILIANA CORDERO, sin recordar la fecha, por lo que ella revisaba la caja, la cual no tenía faltantes en ese momento y el inventario lo verificaba LILIANA CORDERO, manejándose inicialmente el programa HELISSA el cual se cambió al WX manager, y dos veces se halló inconsistencias de un traslado de mercancías que se hizo de la sucursal de Pereira para Armenia y viceversa, y al requerir al acusado la facturación se hizo 3 meses después. Indicó que los descuadres se le cobraban a S. en la nómina o cuando se pagaban las comisiones, por eso a este le llegaba el sueldo bajo.
Afirmó que el procesado no manejaba los programas, pues esa actividad era función de la secretaria en Armenia, inicialmente de ALEJANDRA GARZÓN y luego de MARGARITA LESMES. En ese mismo sentido, la señora MARGARITA MARÍA LESMES PATIÑO, aseguró que trabajó con el procesado por dos años de 2006 a 2008 en Triplex y Aglomerados Nariño, encargándose de la facturación en el sistema que se hacía por mostrador o se iban a despachar.
Explicó que hubo dos sistemas el HELISSA, el cual se cambió por el WX Manager, que presentaba fallas en el inventario, por lo que siempre informaba esa falencia, máxime cuando a veces necesitaba facturar y se tenía el material físico pero no el sistema. Informó que muchas veces llegaba mercancía y en la documentación estaba escaneaba la firma de S. H., pero no sabe cuál era la razón. Adujo que inicialmente cuando instalaron el software estaba caracterizado de manera amplia se podían hacer egresos y recibos de caja, pero posteriormente quitaron el acceso al mismo y solo se hacía desde Cali en la oficina principal, no observando que el acusado se apoderara de la mercancía de almacén. Agregó en la sucursal había material físico que no estaba muchas veces en el sistema y tenía que llamar a Cali para facturar, ese trámite era de inmediato generalmente era la corrección; además, sucedía que aparecía en el sistema la existencia de un producto pero en realidad no estaba en el almacén, lo cual quedaba solucionado con las auditorias, siendo trasladada a otro almacén donde sucedían los mismos eventos.
Con esta deponente, se aclaró que el implicado no se apropió del dinero cancelado por el cliente BAZZINI por una devolución de mercancías, ya que precisó, que al señor ÁLVARO BAZZINI le facturó 132 láminas, como aparece en la factura 90388 por valor de $4.224.000 pesos, los cuales fueron cancelados con un cheque al día, para un total de $4.506.000 quedando un saldo a favor de $114.000, transacción registrada en la GH Numeral 750 del 24 de marzo de 2009, el 7 de mayo del 2009, el cliente devolvió las láminas VH numeral 618 que autorizó HELBERT ESPINOZA por el valor total de $4.224.000, y mientras daban la orden para la devolución, el señor BAZZANI llevó otro material que sumaba $777.400, pero aseguró no lo cancelaba mientras le definían la situación de la devolución. Manifestó que el día que esta se realizó por el total de las láminas, ella de los $4.224.000 descontó los $777.400, para un total devuelto de $3.446.600, pero señor S. le refirió que ella solo había devuelto 110 del triplex y no las 132, por las cuales ya había hecho la devolución, quedando 22 láminas pendientes por cobrar; por ello, él le dijo que facturara las 22 láminas restantes, tal como aparece en la factura 95387 y ese mismo día él canceló los $660.000 que era el total de la factura.
De igual manera, explicó que clientes como JORGE MARTÍNEZ, del que existía una relación de mercancía que ascendía aproximadamente a $5.836.000, se facturó al contado y el pago se realizó en esa misma semana; al tiempo que en los arqueos de caja del 21 de enero de 2009, estaban facturas sin cancelar, y ella como responsable del dinero, por los valores de $5.415.000 y $7.221.391.
De otro lado, las inconsistencias en el sistema se ratifican con los testimonios; de un lado, de VIVIANA HERRERA CIFUENTES, hija del implicado y quien laboró en TRIPLEX Y AGLOMERADOS NARIÑO en una sucursal de Armenia desde agosto 2006 hasta octubre del 2009, afirmando que el sistema WX Manager presentó muchas fallas, se caía la red, se bloqueaba y tocaba facturar a mano; asimismo, aparecía en el sistema mercancía que en el almacén administrado por ella no tenía, y el arreglo solo lo podían hacer desde Cali donde estaba el matriz del programa; igualmente, se registraba mercancía que no la conocía ni tenía en la empresa, haciendo las reclamaciones, las cuales muchas veces se corregían y, en otras, en el inventario le tocaba enviar la corrección; y, de otro, JOSÉ ORLANDO OSORIO RÍOS, administrador del estabelecimiento en Pereira, e informó que el programa WX Manager, presentó problemas ya que se caía, no había línea, no arrojaba mercancía, no cuadraba; por ello, les tocaba llamar a Cali para que les ayudaran.
Así las cosas, la carga probatoria que recaía en cabeza de la fiscalía debía espejar cualquier motivo de duda que afrontara de cara la hipótesis de la defensa, lo cual no logró, pues la prueba testimonial y documental allegada, solo generó incertidumbre respecto de alguna actuación irregular por parte del señor S. DE J. H., pues los declarantes no dieron certeza de que el acusado fuera quien se hubiera apropiado de mercancía del almacén y que como según se indica en la denuncia, abriera créditos a dos empresas que resultaron ficticias, que fiara a personas sin el previo estudio o análisis de crédito y la debida autorización de la oficina principal con sede en Cali y se consignaran dineros a su cuenta personal.
Ninguna de esas situaciones quedó demostrada, tal y como se explicó al hacer el análisis de los testimonios aportados durante el juicio, razón por la cual existe duda frente a la incriminación efectuada al procesado, en la medida que si bien era el administrador de la sucursal del almacén principal en Armenia, también lo es que ese hecho por sí solo no le lleva a asumir ipso facto la responsabilidad en los faltantes denunciados, ya que conllevaría a una responsabilidad objetiva, lo que en efecto se encuentra proscrito, por lo cual era deber de la fiscalía demostrar la responsabilidad del implicado, lo que se itera, no se hizo.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 21 de febrero de 2018, proferida dentro del radicado No. 48609, SP291-2018, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, respecto del principio del in dubio pro reo, precisó: “La Corte también ha sostenido que las causas que justifican o excusan de responsabilidad, deben estar probadas para que produzcan sus efectos en la vida del derecho; que la tesis de que en las dudas debe optarse por lo más favorable al procesado, no es aplicable sino cuando se duda de la responsabilidad, caso en el cual debe ser absuelto, porque la condenación debe basarse en la prueba completa del cuerpo del delito y de la responsabilidad, pero este criterio no puede aceptarse cuando se trata de causales de justificación o excusa que deben aparecer como evidentes”.
(…) “Toda duda se debe resolver a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla”, dispuso el legislador de 1971 como igual lo había hecho el de 1938; el de 1987, en el artículo 248 del decreto 0050, reprodujo el mandato; el de 1991, en el artículo 445 del decreto 2700, simplemente suprimió la locución “cuando no haya modo de eliminarla” y en lo restante lo conservó; y el de 2000, a través del artículo 7º de la ley 600, lo introdujo como norma rectora.
Ahora bien: si no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del acusado, según la fórmula legal acogida en los Códigos de 1987, 1991 y 2000, no puede prohijarse la idea de que la duda sobre la antijuridicidad de la conducta es igual a la certeza exigida para condenar.
Si la primera se presenta no hay lugar a la segunda y en casos así la ley dispone que la indefinición que produce la duda se resuelva a favor del procesado porque es la única manera de impedir que se condene a un inocente. La Sala, consecuente con lo señalado en precedencia, CONFIRMARÁ la sentencia apelada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual absolvió al señor S. DE J. H. como coautor de la conducta punible de hurto agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En uso de permiso)