CONSULTA EN DESACATO/Revoca sanción- no existe orden específica y concreta en cuanto a viáticos- Nueva EPS. “…Conforme lo anterior, de ninguna manera la acción de tutela presentada estuvo encaminada al reconocimiento de viáticos para el accionante y un acompañante, de modo que, la a quo no analizó las condiciones previamente expuestas, las cuales han sido reiteradas por la jurisprudencia constitucional.
Adicional a ello, recuérdese que la orden de prestar todos los servicios, procedimientos y suministro de medicamentos que hagan parte del tratamiento integral dispuesto por el médico tratante del accionante, no incluye el suministro de viáticos para trasladarse a otra ciudad, pues ello debe ser reconocido de forma expresa en la sentencia de tutela.
CITAS: T-081 de 2019 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre doce (12) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 31 09 003 2019 00061 01 Accionante: José Fernando Arenas Castañeda Accionado: La Nueva Eps Acta No. 149 La Sala se ocupa de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, fechada el 21 de octubre de 2019, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en calidad de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2019, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de José Fernando Arenas Castañeda. En consecuencia dispuso “SEGUNDO: Ordenar a la NUEVA EPS que dentro del término improrrogable de cuarenta (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, realice al accionante JOSEÉ FERNANDO ARENAS CASTAÑEDA, sin dilación alguna, la valoración por la especialidad de GASTROENTEROLGIA ordenada por el galeno tratante internista el 13 de agosto de 2019 y que requiere en razón a los múltiples diagnosticas de CIRROSIS HEPATICA, HIPERTENSION PORTAL, TROMBOSIS VENA PORTA CON DEGENERACION CAVERNOMATOSA, TROMBOCITOPENIA + ESPLENOMEGALIA, VARICES ESOFAGICAS y PERITONITIS BACTREIANA ESPONTANEA Diagnostico de ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA.
TERCERO: ORDENAR a NUEVA EPS, que en lo sucesivo, garantice al accionante JOSE FERNANDO ARENAS CASTAÑEDA la prestación de servicios procedimientos y suministro de medicamentos que hagan parte del tratamiento integral dispuesto por los médicos tratantes y que requiera para la recuperación y/o tratamiento de su estado de salid en virtud a los padecimientos diagnosticados al actor Mediante escrito presentado el 23 de septiembre del año que avanza, la agente oficiosa de José Fernando Arenas Castaño, señaló que se ha dirigido en reiteradas ocasiones a la EPS a efecto de que le agenden las citas; sin embargo, le informan que deben remitir al paciente nuevamente a Medellín, pero que los gastos no corren por cuenta de la EPS, pues en anterior oportunidad no se ordenó el pago de viáticos y hospedaje.
Precisa que dicha situación pone en riesgo su vida por lo avanzado de su enfermad, adicionalmente, siempre hay un retardo en la entrega de los medicamentos para su tratamiento. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, la a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Armenia, María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional Eje Cafetero y José Fernando Cardona Uribe, Gerente Nacional de la Nueva EPS, para que adelantaran las gestiones tendientes a cumplir el fallo e hicieran cumplir el mismo.
En escrito del 27 de septiembre de 2019, la Apoderada Judicial de la Nueva Eps manifestó que el fallo de primera instancia no dio cobertura a los viáticos de transporte y hospedaje para el accionante y un acompañante, por lo que los mismos debían ser asumidos por el actor. Refirió que en los fallos judiciales tiene fuerza vinculante el resuelve, donde se especificaban las órdenes y las entidades encargadas de su cumplimiento.
Manifestó que en el auto de requerimiento previo, no se determinó la calidad en que fueron vinculados los funcionarios de la Nueva Eps, ya fuera como encargados de dar cumplimiento al fallo o como superiores jerárquicos, solicitando se decretara la nulidad por indebida individualización e identificación. Además, el Despacho omitió notificar de manera completa las providencias judiciales emitidas dentro del trámite.
Indicó que no era válido vincular a este trámite incidental al doctor José Fernando Cardona Uribe, en su condición de Presidente de la Nueva EPS, pues las llamadas a responder eran Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya, Representante Legal de la Regional Eje Cafetero. Así entonces, requirió se decretara la nulidad por indebida conformación del litis consorcio y violación al debido proceso.
Por lo tanto, solicitó a la a quo se abstuviera de continuar con el incidente y archivara las diligencias. Mediante auto del 7 de octubre de 2019, no se accedió a la nulidad propuesta por la apoderada judicial de la NUEVA EPS, también, se dio apertura al trámite incidental, ordenando la notificación de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARIA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, a fin de que las primeras cumplieran la orden de tutela y la hicieran cumplir, además, se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
En oficio presentado luego de la apertura del incidente de desacato, la Apoderada Judicial de la Nueva EPS reiteró los argumentos entregados en respuesta anterior. El 16 de octubre, ante la a quo, se presentó la agente oficiosa del señor José Fernando Arenas Castañeda, oportunidad donde expresó que si bien la EPS accionada estaba garantizando las atenciones médicas requeridas por el accionante por la especialidad Hematología, lo cierto era que tenía pendientes otras valoraciones por Hepatología en la ciudad de Medellín, empero, no tenían los medios económicos para sufragar el costo del traslado por encontrarse su esposo en graves condiciones de salud y ella desempleada.
DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante decisión del 21 de octubre de 2019, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en calidad de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional de la NUEVA EPS, con ocho (8) días de arresto y multa equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 5 de septiembre de 2019.
Durante el trámite de consulta, la entidad incidentada reiteró los argumentos previamente esgrimidos. Por otro lado, indicó que no era válido vincular a este trámite incidental al doctor José Fernando Cardona Uribe en su condición de representante legal de la Nueva EPS, pues las llamadas a responder en escala jerárquica eran Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya, Representante Legal de la Regional Eje Cafetero.
Así entonces, requirió que se decretara la nulidad por indebida conformación del contradictorio. Adujo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y, por tanto, no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela. Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquica.
También, pidió se revocara la sanción de arresto porque no era proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado la apoderada judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
Considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente a cada uno de ellos en las oficinas de la NUEVA EPS en esta ciudad, así como vía correo certificado. Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargos en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el demandante aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación. Respecto al servicio de transporte y viáticos requerido por el accionante, la representante judicial de la EPS accionada fue reiterativa al indicar que dichos servicios no habían sido cubiertos en el fallo de tutela.
Aclaró que la expresión “INTEGRAL” contenida en las sentencias de tutela no incluía por si sola los servicios de transporte, alojamiento y manutención, pues se requiere un pronunciamiento taxativo y expreso en ese sentido. En cuanto al servicio de transporte para pacientes y acompañantes, La Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2019, señaló que: “Servicio de transporte para pacientes y acompañantes.
De conformidad con la Resolución No. 5857 de 2018, en algunas circunstancias, el servicio de transporte de pacientes está incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. Estos eventos comprenden el traslado acuático, aéreo y terrestre (i) en ambulancia, cuando se presenten situaciones de urgencia o el servicio no pueda ofrecerse en la IPS donde el paciente está siendo atendido (art. 120); o, (ii) en medio diferente al ambulatorio, cuando la persona deba acceder a una atención contenida en el PBS y la misma no pueda ser prestada en el lugar de residencia del afiliado (art. 121).
Así, prima facie, esta Corporación ha admitido que fuera de los supuestos de hecho referidos en el párrafo que antecede, el servicio de transporte deberá ser sufragado por el paciente o su núcleo familiar. Empero, también ha identificado escenarios donde algunos usuarios del sistema de salud no pueden gozar del aludido servicio porque no está incluido en el PBS y requieren, en todo caso, bajo criterios de urgencia y necesidad, recibir los procedimientos médicos ordenados para tratar sus patologías.
De manera que, con el fin de evitar que la imposibilidad de trasladarse derive en una barrera de acceso a los servicios de salud, la Corte ha reconocido que las EPS deben brindar este beneficio cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.
Una de las situaciones no contemplada en el PBS con cargo a la UPC, es aquella en la que el usuario del sistema deba trasladarse con un acompañante, toda vez que este es totalmente dependiente para su desplazamiento o requiere atención permanente para garantizar su integridad física. En tal contexto, ha puesto de presente esta Corte que también deberá la EPS brindar el transporte del acompañante si se acredita su insuficiente capacidad económica (o la de su núcleo familiar)”.
Así entonces, claro está que a través de la acción de tutela es posible el reconocimiento de viáticos para el paciente y un acompañante siempre y cuando se cumpla con determinados presupuestos. En este evento, una vez revisado el expediente, esta Sala observa que la acción constitucional presentada por Arenas Castañeda estuvo encaminada a “Se contrae a la asignación de la cita correspondiente a CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN GASTROENTEROLGIA y el consecuente tratamiento integral relacionado con los diagnósticos CIRROSIS HEPATICA, HIPERTENSION PORTAL, TROMBOSIS VENA PORTA CON DEGENERACION CAVERNOMATOSA, TROMBOCITOPENIA – ESPLENOMEGALIA, VARICES ESOFAGICAS Y PERITONITIS BACTERIANA ESPONTANEA” (Folio 7).
Conforme lo anterior, de ninguna manera la acción de tutela presentada estuvo encaminada al reconocimiento de viáticos para el accionante y un acompañante, de modo que, la a quo no analizó las condiciones previamente expuestas, las cuales han sido reiteradas por la jurisprudencia constitucional. Adicional a ello, recuérdese que la orden de prestar todos los servicios, procedimientos y suministro de medicamentos que hagan parte del tratamiento integral dispuesto por el médico tratante del accionante, no incluye el suministro de viáticos para trasladarse a otra ciudad, pues ello debe ser reconocido de forma expresa en la sentencia de tutela.
Así las cosas, esta Sala revocará el auto de primera instancia proferido por la Jueza Tercera Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de los doctores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, pues razón le asiste a la apoderada judicial de la NUEVA EPS cuando manifiesta que no existe una orden específica y concreta en cuanto a los viáticos que debe esa entidad proporcionar a José Fernando Arenas Castañeda.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- REVOCAR el auto del 21 de octubre de 2019, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por la agente oficiosa de José Fernando Arenas Castañeda, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Gerente Zonal Armenia, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente Nacional de la NUEVA EPS.
Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO