NULIDAD DE LEGALIZACIÓN DE CAPTURA/No se trata de un acto antecedente del que dependan la imputación y acusación. “…el recurrente insiste en que se declare la nulidad de lo actuado desde la legalización de captura por transgresión de los derechos de defensa y debido proceso porque se le impidió al procesado exhibir un elemento material probatorio encaminado a desvirtuar la situación de flagrancia que sustentó su captura y asegura que la defensora que intervino en las audiencias preliminares no apeló la decisión que le fue desfavorable, argumentos que claramente no dan lugar a nulitar la actuación porque debieron ser alegados ante el Juez de Control de Garantías y aun en el evento de aceptar, en gracia de discusión, que la captura fue ilegal, ello tampoco es causal de nulidad porque la aprehensión del implicado no es un acto que incida en la estructura del proceso penal, es decir, las fases procesales subsiguientes no se afectan por una captura irregular.
“…el juicio que se sigue en contra del ciudadano procesado no está viciado porque su captura fue declarada legal y la defensa la refuta como ilegal, pues no se trata de un acto antecedente del que dependan la imputación y acusación, lo que quiere decir que sus efectos no irradian el proceso. CITAS: Casación penal, 8 de agosto de 2007, AP radicación No. 27754;
Casación Penal en decisión del 20 de agosto de 2009, HCP radicación No. 32446; STP 12305-2017 rad. 93017 y STP10307-2019, rad. 105450 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre catorce (14) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 130 60 00 059 2019 01366 Acusado: N.E.O.V. Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Acta No.152 Fecha de lectura: Noviembre (22) veintidós de 2019 Hora: 9.00 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra el auto proferido el 10 de octubre de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante el cual negó la solicitud de nulidad elevada por la defensa.
ACTUACIÓN RELEVANTE Al inicio de la audiencia de formulación de acusación en contra del señor N.E.O.V., su abogado defensor solicitó la nulidad de lo actuado argumentando que la Fiscalía no aclaró si la imputación de cargos tuvo lugar por las voces de auxilio o si fue capturado en flagrancia. Afirmó que el día en que se produjo la captura, le asignaron al procesado un defensor con quien pudo dialogar pero no fue el mismo profesional del derecho que actuó ante el Juez de control de garantías; además no le permitieron exhibir su celular para demostrar que a la hora en que supuestamente ocurrieron los hechos no se encontraba en el lugar donde estaba la presunta víctima y el Juez no corroboró esa situación con quienes actuaron como primer respondiente, vulnerando su derecho a la defensa pues verificar ese aspecto habría permitido que se adoptara una decisión distinta, más aun cuando el nombramiento de una defensora pública que no tenía conocimiento del asunto, impidió que se alegara la ilegalidad de la captura.
La Fiscalía y el apoderado de la víctima solicitaron que se negara la petición de nulidad. La representante del ente acusador, acatando requerimiento de la Jueza, precisó que de acuerdo con el acta de las audiencias preliminares no se interpuso recurso alguno contra la legalización de la captura. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza indicó que si bien el defensor cumplió con los principios de taxatividad y residualidad que rigen las nulidades, no ocurrió lo mismo con el principio de protección porque no ejerció las prerrogativas con las que contaba para censurar las decisiones del juez de control de garantías que ahora cuestiona, solo por cuanto en la fase de juzgamiento optó por contratar a un abogado contractual, en contravía del principio de preclusividad de las fases procesales.
Expuso que aun en el evento de aceptar, en gracia de discusión, que se reúne el axioma de protección, no ocurre lo mismo con el principio de trascendencia cuyo cumplimiento constituye, según la jurisprudencia, una obligación indeclinable y la defensa no aportó elemento material probatorio para sustentar sus argumentos, pues tiene como único sustento la buena fe de sus dichos para probar que la situación de flagrancia no se presentó y que el acusado no contó con adecuada defensa técnica.
Indicó que la actuación de una profesional del derecho distinta al inicialmente designado es propio de la dinámica de funcionamiento de la Defensoría Pública y si bien se argumentó que quien actuó ante el Juez de control de garantías es inexperta, el petente de la nulidad adujo que no la conoce así que carece de autoridad para cuestionar su idoneidad; además el argumento de que dicha profesional no se entrevistó con el acusado se desvanece con el razonamiento de quien solicita nulitar la actuación, cuando afirmó que si bien la defensora anterior solicitó la exhibición de un celular para desvirtuar la situación de flagrancia, el Juzgado no dispuso el recaudo de esa evidencia, es decir, de no haber existido ese diálogo que el actual defensor echa de menos, la profesional del derecho no se hubiera enterado de la postura que tiene el implicado frente a la presunta forma en que se realizó su captura.
Indicó que frente al argumento relacionado con la legalización de captura porque no se configuraba una situación de flagrancia, debió ser controvertido a través de los recursos de reposición y en subsidio apelación contra ese pronunciamiento; además, es criterio del Juez de control de garantías decidir si los elementos con los que cuenta son suficientes para adoptar la decisión de rigor.
LA APELACIÓN E INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTES La defensa reiteró que el Juez de garantías se equivocó al negarse a verificar el contenido del celular de su prohijado, con lo que podía demostrarse que no hubo flagrancia; además, adujo que aun cuando la defensora que actuó en las audiencias preliminares es versada en ese trámite, solicitó la práctica de una prueba sin conocer el proceso y omitió interponer los recursos contra la decisión adversa al implicado, sin que esa negligencia le sea imputable al apelante.
Expuso que la a-quo erró al afirmar que el recurso no se interpuso en la etapa procesal oportuna, porque las nulidades por transgresión a los derechos de defensa y debido proceso se pueden solicitar en cualquier momento, aún en el fallo, pues son causales contenidas en la Carta Política. La Fiscalía y el apoderado de la víctima, como no recurrentes, solicitaron confirmar la decisión apelada porque las audiencias son preclusivas y el argumento invocado debió alegarse al momento en que se legalizó la captura, además el Juez de Control de Garantías consideró que los elementos materiales probatorios aportados por el ente acusador eran suficientes para sustentar la medida de aseguramiento y demostrar la configuración de la flagrancia, etapa procesal en la que solo se exige acreditar la inferencia razonable de autoría o participación. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver consiste en determinar la procedencia de anular lo actuado desde la audiencia de legalización de captura por presuntas actuaciones ilegales en la aprehensión del procesado.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sido consistente en establecer que las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso. El Alto Tribunal en pronunciamiento emitido el 8 de agosto de 2007, AP radicación No. 27754, al analizar la nulidad del proceso bajo el argumento de que la captura fue ilegal y que la audiencia de legalización de la misma se llevó a cabo de manera extemporánea, explicó que: “se trata de un acto procesal independiente que da lugar a la libertad, pero esta debe solicitarse de manera inmediata, en el marco del procedimiento o mediante la acción constitucional de habeas corpus, pues de lo contrario, al realizarse el siguiente acto procesal, la causal desaparecerá y no podrá constituirse en causal que afecte el proceso”.
En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal en decisión del 20 de agosto de 2009, HCP radicación No. 32446 expuso: “la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto de ninguna actuación, dentro del esquema antecedente – consecuente que conforma el debido proceso, tanto así que una posible nulidad que se presentase en el seno de la audiencia de legalización de captura, no puede irradiar la posterior audiencia de imposición de medida de aseguramiento, pues, como único presupuesto procesal para la última, se requiere la audiencia de formulación de imputación, mas no de la primera que, en el trámite del sistema acusatorio penal, es meramente eventual.” De igual manera, la aludida Corporación Judicial en STP 12305-2017 rad. 93017 y STP10307-2019, rad. 105450, respectivamente, al pronunciarse sobre acciones de tutela contra providencias judiciales relacionadas con la legalización de la captura, insistió en que la Sala de Casación Penal tiene una línea jurisprudencial vigente, según la cual, las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso.
Descendiendo al caso concreto, el recurrente insiste en que se declare la nulidad de lo actuado desde la legalización de captura por transgresión de los derechos de defensa y debido proceso porque se le impidió al procesado exhibir un elemento material probatorio encaminado a desvirtuar la situación de flagrancia que sustentó su captura y asegura que la defensora que intervino en las audiencias preliminares no apeló la decisión que le fue desfavorable, argumentos que claramente no dan lugar a nulitar la actuación porque debieron ser alegados ante el Juez de Control de Garantías y aun en el evento de aceptar, en gracia de discusión, que la captura fue ilegal, ello tampoco es causal de nulidad porque la aprehensión del implicado no es un acto que incida en la estructura del proceso penal, es decir, las fases procesales subsiguientes no se afectan por una captura irregular.
Es necesario insistir en la postura que, sobre el tema, ha desarrollado la Sala de Casación Penal, que en decisión bajo AP radicado No. 27754, atrás citada, explicó, sobre la captura, lo siguiente: “Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.
Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra la ley.” En este orden de ideas, el juicio que se sigue en contra del ciudadano procesado no está viciado porque su captura fue declarada legal y la defensa la refuta como ilegal, pues no se trata de un acto antecedente del que dependan la imputación y acusación, lo que quiere decir que sus efectos no irradian el proceso, en consecuencia, sin que se requiera consideración adicional, se confirmará la decisión apelada que negó la solicitud de nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 10 de octubre de 2019, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
SEGUNDO: Contra la presente determinación no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso) JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO