PRISIÓN DOMICILIARIA EN TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Art. 38 B, modificado por el art. 23 Ley 1709 de 2014- artículo 68 A Ley 599 de 2000. “…la conducta de Tráfico de Estupefacientes se encuentra excluida de dicho subrogado y opera para primera condena, por lo que el juzgador interpretó adecuadamente la norma. PENA DE MULTA/Principio de legalidad-no es posible rebaja.
“…Claro es entonces que el juez de primera instancia aplicó la sanción mínima prevista para la multa en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, así como la rebaja correspondiente en virtud de la aceptación de cargos, por lo que, en esta instancia, no es posible acceder a la petición de la defensora de rebajar la misma, pues ello implicaría violentar el principio de legalidad.
“…Llamado de atención: observa la Sala que el Fiscal en la formulación de imputación formuló cargos a título de cómplice, lo que contraría los hechos jurídicamente relevantes y los elementos materiales probatorios, no existe duda que el procesado realizó el verbo rector y por tanto debería responder en calidad de autor y no de cómplice, cosa distinta es que se le hubiera degradado la conducta por vía de preacuerdo, lo que no aconteció y conllevó a que se concediera un doble beneficio, dado que, en la sentencia se le concedió la rebaja por aceptación de cargos, yerro que no es pasible de ser corregido en esta instancia so pena de violación del principio de la non reformatio in pejus.
CITAS: Casación penal, AP3616-2019, Radicación 52160; CSJ. AP3358-2015, radicado 46031, SP11235-2015, radicado 45927 y SP 4498-16, radicado 44718. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, noviembre dieciocho (18) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 130 60 00044 2018 00213 Procesado: N.E.C.G. Delito: Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acta Nº: 154 Fecha de Lectura: Noviembre veintidós (22) de 2019 Hora: 9.20 a.m. La Sala procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 1º de abril de 2019, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío.
HECHOS “El día 19 de noviembre del año 2018, a las 14:20 horas en el kilómetro 16 + 600 metros, sector Las Américas vía Armenia-Ibagué del Municipio de Calarcá, Miembros de la Policía Nacional adscritos a este Municipio realizaban patrullaje de rutina y control, ejecutaron señal de pare al bus Flota Magdalena de placas WFI 960 conducido por el señor Jorge Martínez Velazco, procedieron a la requisa de pasajeros y maletas hallando en la bodega 3 maletas amarradas con nudos, con ayuda del canino Sacha experto en detectar estupefacientes que arrojó señal positiva para presencia de narcóticos en estas maletas.
Se llevó a cabo la inspección y se halló 2 maletas distinguidas con números 7253821 y 7253893, cada una con 14 paquetes de marihuana, al cuestionar a los pasajeros sobre estos hechos, el señor N.E.C.G. manifestó ser su propietario y al verificar su puesto, se encontró en el piso 2 fichas con los mismos números de las maletas con marihuana.
Se realizó prueba preliminar de campo a la sustancia incautada arrojando positivo para Marihuana con un peso neto de 14.05 kilos”.
ANTECEDENTES PROCESALES El 20 de noviembre de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Calarcá, Quindío, se llevó a cabo la legalización de la captura y la formulación de imputación al señor N.E.C.G., por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, modalidad llevar consigo, definido en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal, a título de cómplice, cargo que fue aceptado.
De igual manera, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Despacho que el 25 de febrero de 2019, adelantó la audiencia de individualización de pena y sentencia. Finalmente, el 1º de abril del año en curso, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatoria, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. LA DECISIÓN APELADA El a quo manifestó que N.E.C.G. decidió aceptar los cargos de forma libre, consciente y voluntaria, por la conducta punible que le fue imputada, esto es, Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, definida en el artículo 376, inciso 1º del Código Penal.
Respecto a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, indicó que estaban respaldadas por informe de policía, donde se concretaron las acciones ejecutadas en cuanto a la captura en flagrancia de C.G., además, a la sustancia incautada se le practicó prueba PIPH, la cual arrojó positivo para marihuana con un peso neto de 14.05 kilos.
Afirmó que se cumplían los requisitos consagrados en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000, pues la conducta era típica al adecuarse perfectamente a la norma descrita en el canon 376 inciso 1º, antijurídica porque se vulneró sin justa causa el bien jurídico tutelado de la Salud Pública y culpable a título de dolo toda vez que el acusado era consciente de su actuar ilícito.
Atendiendo los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad impuso al procesado una pena de 64 meses de prisión y multa de 667 SMLMV, valores a los que aplicó el descuento del 12.5% por aceptación de cargos en la formulación de la imputación. Consideró que no se cumplían los requisitos exigidos en los artículos 63 y 38 del Código Penal para la concesión de subrogados penales, además, el delito por el que se impartía condena estaba excluido de beneficios, conforme al artículo 68A de la misma obra.
Así entonces, condenó al procesado en calidad de cómplice por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, a una pena de 56 meses de prisión y multa de 583.63 SMLMV, así como a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa cuestiona la decisión del juez de primera instancia, en cuanto no obedece a los principios de igualdad y sana crítica, así como a las pruebas obrantes en el plenario Aduce que el legislador no abarcó los parámetros para la interpretación del artículo 68 A del Código Penal, situación que ha ocasionado confusiones a la hora de aplicar la disposición acusada, vulnerándose así los artículos 13, 28, 29 y 248 de la Constitución Política.
Aclara que el canon en mención busca evitar la concesión de subrogados penales a personas que dentro de los 5 años anteriores a la solicitud del beneficio, hayan cometido uno de los delitos enunciados. Señala que N.E.C.G. no representa un peligro para la sociedad pues no posee anotaciones ni antecedentes penales, cuenta con un marcado arraigo familiar, laboral y social, en tanto, proviene de una familia humilde, trabajadora y con deficiencia sustancial de ayuda básica.
Respecto a la multa impuesta, considera que es muy alta y su representando no está en las condiciones de pagarla, toda vez que es una persona de escasos recursos. En conclusión, solicita se revoque la decisión emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y, en su lugar, conceda a su representado el beneficio de la prisión domiciliaria, asimismo, le rebaje la pena de multa impuesta o la cambie por la caución juratoria fijada en el artículo 319 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 del 2004. Los problemas jurídicos a resolver se centran en determinar i) si procede a favor del señor N.E.C.G. el otorgamiento de la prisión domiciliaria dispuesta en el canon 38B del Código Penal y ii) si la dosificación punitiva respecto a la sanción de multa se tasó adecuadamente.
Inicialmente, debemos recordar que para efectos de los procesos penales, el legislador en su libertad de configuración normativa tiene la facultad de establecer beneficios para los procesados y condenados, restringirlos o prohibirlos con base a diversos criterios, como pueden ser la gravedad de algunos delitos y el impacto social que estos causen.
A fin de determinar si el señor N.E.C. es merecedor de la prisión domiciliaria descrita en el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, debemos analizar si cumple con los siguientes presupuestos: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado…” En la situación del aquí procesado, se verifica el cumplimiento del primero de los requisitos de carácter objetivo a que alude la preceptiva en cita, por cuanto la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes a título de cómplice (Inciso del primero del artículo 376 de la Ley 599 del 2000), por la que se emitió condena tiene prevista como pena mínima 64 meses de prisión, la cual no rebasa el tope de los ocho años, circunstancia que habilita al procesado para aspirar al otorgamiento del instituto en cuestión. Ahora bien, debe la Sala verificar si el ilícito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, se encuentra enlistado en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, norma que estaba vigente para el momento de comisión de los hechos, la cual prevé lo siguiente: “Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016.
No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.” (Negrillas por fuera del texto original) Ahora bien, con relación al alcance del inciso segundo de la norma referida, la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia ha precisado que la prohibición para los delitos enlistados, opera incluso para la primera condena: “Respecto del segundo inciso, si bien en un comienzo se presentó debate sobre si era aplicable a personas reincidentes o a las sentenciadas por primera vez, la Sala de Casación Penal de la Corte en pacífica jurisprudencia ha venido señalando que está destinado a quienes son condenados por primera vez por los delitos dolosos allí relacionados.
El anterior criterio se sustentó en: (i) el análisis gramatical sobre la alocución “hayan sido” contenida al inicio del inciso en la frase “Tampoco quienes hayan sido condenados”, que determinó que se trata de un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también prospectiva, (ii) el criterio lógico que determinó que una interpretación retrospectiva tornaría repetitiva la exclusión ya establecida en el inciso primero, por lo que resultaría inútil la modificación incorporada a este artículo por el legislador a través de las leyes 1474 y 1453 de 2011 y (iii) el sentido teleológico de la norma orientado a fortalecer los mecanismos judiciales de lucha contra determinados comportamientos criminales que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión de beneficios y subrogados penales.” Así las cosas, la conducta de Tráfico de Estupefacientes se encuentra excluida de dicho subrogado y opera para primera condena, por lo que el juzgador interpretó adecuadamente la norma.
Por manera que, no se reúnen las exigencias normativas de carácter objetivo, lo que resulta suficiente para denegar la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria y confirmar en ese aspecto la sentencia de primera instancia. Dilucidado el primer problema jurídico, pasará la Sala a establecer si la tasación de la pena de multa se ajusta a los parámetros establecidos en la Ley 599 del 2000.
En este evento, el punible por el que fue condenado C.G. establece una sanción de multa de 1334 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, extremos a los que aplicados la pena dispuesta en el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, quedarían de 667 a 41.666.67 SMLMV, valores a los que aplicados las reglas del artículo 61 de la misma codificación, arroja los siguientes cuartos dosimétricos: Cuarto mínimo: 667 a 10.916,91 SMLMV Primero cuarto medio: 10.916.91 a 21.166,82 SMLMV Segundo Cuarto medio: 21.166,82 a 31.416,73 SMLMV Cuarto máximo: 31.416, 73 a 41.666,67 SMLMV El a quo, al imponer la sanción de multa, expresó que no se podía olvidar que el tráfico de estupefacientes era una conducta delictiva de gran impacto social, en razón a las consecuencias que sobre la salud de la población dejaba; sin embargo, el procesado no reportaba antecedentes penales y no se había probado que estuviera dedicado a la venta de sustancias alucinógenas.
Así entonces, determinó que no existía razón para imponer una pena por encima del mínimo del cuarto elegido. Por ello, atendiendo los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad impuso al procesado una multa de 667 SMLMV, a la cual le aplicó el descuento del 12,5% por aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, quedando la misma en 583.63 SMLMV.
Claro es entonces que el juez de primera instancia aplicó la sanción mínima prevista para la multa en el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, así como la rebaja correspondiente en virtud de la aceptación de cargos, por lo que, en esta instancia, no es posible acceder a la petición de la defensora de rebajar la misma, pues ello implicaría violentar el principio de legalidad.
Finalmente, la Sala debe precisar que, contrario a lo expuesto por la recurrente, la caución y la multa son figuras completamente diferentes, pues la primera se refiere a las garantías suscritas por los sujetos procesales a fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los mismos durante el proceso, particularmente en tema de subrogados penales y la segunda es una sanción principal o pena, consistente en la imposición de una carga pecuniaria al ciudadano responsable de la comisión de un delito.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará en su integridad la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, el 1º de abril de 2019. Llamado de atención: observa la Sala que el Fiscal en la formulación de imputación formuló cargos a título de cómplice, lo que contraría los hechos jurídicamente relevantes y los elementos materiales probatorios, no existe duda que el procesado realizó el verbo rector y por tanto debería responder en calidad de autor y no de cómplice, cosa distinta es que se le hubiera degradado la conducta por vía de preacuerdo, lo que no aconteció y conllevó a que se concediera un doble beneficio, dado que, en la sentencia se le concedió la rebaja por aceptación de cargos, yerro que no es pasible de ser corregido en esta instancia so pena de violación del principio de la non reformatio in pejus.
En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 1º de abril de 2019, por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, en contra de N.E.C.G.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO