CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA/VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DEL FALLO/Se cumplió con el deber de motivar la decisión. “…la providencia impugnada producto de un allanamiento a cargos, cumplió con el deber de motivar su decisión de declarar responsable al procesado y de imponer la pena fijada, tan es así que la Defensa sustentó el recurso de apelación controvirtiendo esos argumentos, así que la vulneración al debido proceso alegada no se configura.
ALLANAMIENTO A CARGOS/INTERÉS DE LA DEFENSA PARA RECURRIR EL FALLO/Principio de no retractación/No es procedente controvertir la lesividad de la conducta, causales de justificación o de inculpabilidad. “…se deduce que la renuncia a un juicio oral impide que el procesado alegue críticas probatorias a los aspectos objeto de aceptación unilateral de cargos, pues estaría de esa forma planteando una retractación tácita del allanamiento, la cual está proscrita con las excepciones indicadas líneas atrás; por tanto, es improcedente que en esta instancia se analicen los interrogatorios rendidos durante el proceso disciplinario que refiere el recurrente, así como la información que, afirma el apelante, se encuentra publicada en la página web del SECOP y que según él demuestran la inocencia del implicado, en tanto éste decidió renunciar al beneficio de aportar y controvertir las pruebas en juicio.
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/ Vulneración de garantías fundamentales de legalidad y estricta tipicidad/Requisitos esenciales “…es necesario recordar que la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura, entre otros aspectos, cuando el contrato se tramita sin observancia de requisitos legales esenciales, se celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos.
“…Lo anterior es suficiente para desvirtuar el argumento de que se transgredan garantías fundamentales al procesado, pues la Fiscalía acreditó con los elementos materiales probatorios que acompañaron el escrito de acusación, y que la defensa renunció a controvertir, la tipicidad y lesividad del delito contra la administración pública que le fue imputado, pues tramitó contratos interadministrativos con la Empresa de Desarrollo Urbano EDUA sin que ésta tuviese, en realidad, la idoneidad y experiencia necesarias para desarrollar el objeto de los mismos.
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/ Motivación “…La Jueza de primera instancia partió del cuarto mínimo para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que corresponde a un ámbito de movilidad de 64 a 102 meses de prisión, rango dentro del cual podía moverse sin violentar el principio de legalidad.
“…A juicio de la Sala la dosificación sí fue sustentada al considerar factores como la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño causado, en efecto, la conducta es grave, se utilizó un sistema de contratación directa para adjudicar los contratos a una entidad sin la capacidad técnica que a su vez subcontrató con otra, lo que afecta los principios que rigen la contratación causando un gran daño al buen nombre de la administración y de contera revela la mayor intensidad del dolo, lo elaborado del plan criminal para burlar las normas sobre contratación estatal.
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/Inhabilidad intemporal “…El Juzgado de primera instancia sustentó la aplicación de la inhabilidad intemporal en que, si bien los cargos aceptados por el procesado no están relacionados con la apropiación de dineros públicos, sí dan lugar a ese menoscabo económico. “…Sin embargo, la suscripción del aludido contrato interadministrativo por parte del procesado con una empresa que carecía de idoneidad, experiencia y con el único fin de que los diseños de factibilidad fueran elaborados por quien, posteriormente, sería el adjudicatario de varios contratos, ocasionó que se iniciara la ejecución de obras que no pudieron concluir por ser inviables.
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA/SUBROGADOS PENALES/Exclusión de beneficios “…Así las cosas, la conducta que atenta contra la Administración Pública se encuentra excluida de dicho subrogado y opera para la primera condena, por lo que el juzgador interpretó adecuadamente la norma. “…Por manera que, no se reúnen las exigencias normativas de carácter objetivo, lo que resulta suficiente para denegar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria.
CITAS: Casación Penal, decisión AP1081-2019 del 20 de marzo de 2019, radicación No. 5201; providencia AP2455-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 52226; Casación Penal, AP4174-2019 del 25 de septiembre de 2019, radicación No. 54902; sentencia del 28 de junio de 2017, radicación No. 45495; Casación penal, sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicación No. 46.037;
Casación Penal en providencia SP2294-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 47475; Casación Penal, providencia SP5420-2014 del 30 de abril de 2014, radicación No. 41350; Art. 122 Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009, inciso 5; C-652 de 2003; Art. 63 C.P., modificado por art. 29 Ley 1709 de 2014; art. 68 A ídem República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre veintinueve (29) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60000 00 2018 00072 Acusado: J.C.E.P. Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Falsedad Ideológica en documento público Acta No. 145 Fecha de Lectura: Noviembre 6 de 2019 Hora: 4.00 p.m. Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en la acusación así: “(…) El señor J.C.E.P. se desempeñó como secretario de infraestructura del municipio de Armenia desde el 1 de julio de 2014, según acta de posesión No. 035, hasta el primer semestre del año 2016. En virtud del ejercicio de su cargo, y por delegación que se hiciera por la alcaldesa municipal (sic) de esa época mediante Decreto 059 de 2015, la secretaría de infraestructura en cabeza de J.C.E.P., suscribió los siguientes contratos con sus respectivos soportes. 1.
Contrato interadministrativo No. 010 de 2015 (…) 2. Contrato interadministrativo No. 013 de 2015 (…)3. Contrato interadministrativo No. 014 de 2015 (…) Siendo conocedor el señor J.C.E.P. que la EDUA había subcontratado la totalidad del objeto contractual, del interadministrativo 010 de 2015, por no contar con la capacidad e idoneidad y sin haber solicitado al Municipio la autorización que se requería para poder realizar la misma, a sabiendas que era requisito sine qua non dicho (sic) para poder realizar la subcontratación y un mes después celebró un nuevo contrato interadministrativo, esto es el 013 de 2015 por un valor superior al primero en más de 1.000 millones de pesos, el cual también fue objeto de SUBCONTRATACIÓN de manera TOTAL pero en esta oportunidad con la empresa OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIONES de propiedad del representante legal que venía realizando la interventoría al contrato 012 de 2015 que se había sido adjudicado (sic) con anterioridad.
Quedando claro con lo anterior que el señor J.C.E.P., celebró el contrato con una entidad que NO tenía capacidad e idoneidad para ejecutar el objeto contractual, situación que conocía a cabalidad y pese a ello suscribió los mismos. En el desarrollo de los trámites para llevar a cabo las obras de valorización del municipio de Armenia, J.C.E.P. suscribe la RESOLUCIÓN 003 del 9 de noviembre de 2015 en la que se consigna en el inciso 5 del considerando que “conforme a la presentación de los estudios de factibilidad de las obras y el presupuesto de liquidación del monto definitivo de distribución…” situación que no era cierta porque de los E.M.P. con que se cuenta, se pudo establecer que para ese momento no se tenían estudios definitivos en fase de factibilidad para el cobro de la contribución por valorización y pese a ello en la resolución 003 se manifiesta que cuenta con ellos y se consignó en la resolución un costo total de las obras de valorización diferente y por debajo al valor real de las mismas, evidenciando que se consignaron situaciones que no obedecían a la realidad.
En conclusión, se tiene que el señor J.C.E.P., en calidad de Secretario de Infraestructura de la primera mandataria de Armenia, para el periodo electoral 2012 a 2015, celebró contrato sin cumplimiento de requisitos legales y además suscribió una resolución con información que no obedecía a la realidad. ”
ANTECEDENTES: El 16 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia Quindío, la Fiscalía formuló imputación en contra de J.C.E.P. por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, verbos rectores tramitar y celebrar, en concurso homogéneo, sucesivo y en concurso heterogéneo con el delito de falsedad ideológica en documento público, verbo rector consignar, ambos en calidad de autor, cargos que aceptó el implicado.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 28 de marzo del año 2019, aprobó el allanamiento a cargos y dictó sentencia condenatoria. LA DECISIÓN APELADA: La Jueza condenó a la pena de 52 meses de prisión, multa de 83.32 salarios mínimos vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos, así como inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses e inhabilidad intemporal de que trata el artículo 122 de la Constitución Política, porque si bien no fue acusado por delitos relacionados con la apropiación de dineros del patrimonio público, las conductas punibles aceptadas dan lugar a ese menoscabo económico.
Adujo que se demostró, más allá de toda duda, la existencia de las conductas punibles, tipicidad y autoría de las mismas así como la afectación a los bienes jurídicos tutelados. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria porque el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está excluido de la concesión de beneficios penales, conforme el artículo 68A del Código Penal.
Expuso que no se cumple el requisito objetivo señalado en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 para acceder a subrogados penales porque la pena impuesta es superior a 4 años y si bien el procesado carece de antecedentes penales, las conductas punibles endilgadas son de extrema gravedad por el incuantificable daño que se ocasionó a las entidades públicas y a la comunidad.
Indicó que es necesario que se cumplan las funciones de la pena de prevención general para que hechos de esta naturaleza no se repitan, de retribución justa por el injustificado comportamiento criminal perpetrado, de prevención especial para permitir al procesado reinsertarse a la comunidad y de protección a fin de evitar la justicia privada o por propia mano. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa discutió varios aspectos del fallo.
En primer lugar, solicita que se declare la nulidad de la sentencia porque no se pronunció sobre los temas planteados en audiencia, esto es, la necesidad de efectuar un control material profundo de la imputación pues, en su sentir, las conductas punibles imputadas son atípicas, así como una evaluación sobre la dosificación de la pena y la concesión de prisión domiciliaria, siendo necesario nulitar la sentencia porque en caso de que las falencias detectadas se subsanen en segunda instancia, no tendría la oportunidad de apelar esa decisión, lo que vulneraría sus derechos al debido proceso, defensa y doble instancia. Expuso, como segundo punto, que en caso de no anular la providencia recurrida debe examinarse que la Fiscalía imputó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales bajo un error de interpretación, porque la Ley 80 no exige autorización previa para adelantar subcontratación sino para ceder el contrato, figuras jurídicas distintas y de ser exigible esa autorización, la omisión en obtenerla no sería responsabilidad del representante legal de la entidad que la otorga sino de quien debió solicitarla; además, el procesado no tenía bajo su control la decisión que tomó la entidad contratista de subcontratar.
Afirmó que, de acuerdo a los interrogatorios rendidos por Fernando León Diez Cardona, Sebastián Congote, Francisco Valencia y Dalila Delgado ante la Procuraduría, el implicado no tenía conocimiento de que los diseños de factibilidad no fueron realizados por el contratista, esto es la EDUA y suscribió los contratos de buena fe, más aún porque el contratista tenía experiencia en diseños y ejecución de obras y dentro de su objeto social se encuentra la ejecución de contratos similares, es decir, sí efectuó estudios previos acerca de la capacidad técnica y logística del contratista.
Aclaró que si bien esos interrogatorios se llevaron a cabo con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación, los aportó en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre lo formal. Aseguró que la decisión de que esa entidad coordinara el proceso de valorización fue de la Alcaldesa de la época y se tomó con anterioridad a que el procesado iniciara sus funciones como Secretario de Infraestructura.
Sostuvo que la subcontratación que realizó la EDUA para dar cumplimiento al objeto del contrato interadministrativo No. 010 de 2015 hizo parte de la ejecución del mismo, así que no se configura el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales Mencionó, respecto del delito de falsedad en documento público, que al consultar en la página web del SECOP puede verse que los estudios que constituyen el objeto de los contratos interadministrativos Nos. 10 y 13 de 2015 fueron entregados con anterioridad a la expedición de la Resolución No. 3 de 2015, por tanto, esta última no adolece de falsedad alguna.
En tercer lugar, controvirtió la imposición de la sanción establecida en el artículo 122 de la Constitución Política indicando que su aplicación no fue suficientemente sustentada, pues para imponerla, el Juzgado aseguró que el procesado se benefició de los contratos por los que se le atribuye el delito contra la administración pública y presuntamente incurrió en concierto para delinquir, sin que ese tema hubiese sido objeto de la imputación ni de aquellos por los cuales aceptó cargos y tampoco se demostró. Como cuarto punto señaló que el fallo no explicó por qué al dosificar la pena no se parte del extremo inferior del cuarto mínimo y cuál es el motivo por el cual se fijan en total 24 meses por el concurso de conductas punibles, así que se abstuvo de aplicar el artículo 59 del Código Penal y aun cuando al parecer se trasladó la discusión a la posible configuración del delito de concierto para delinquir aplicando tácitamente la circunstancia de agravación punitiva por coparticipación criminal, ese delito no fue imputado, así que esas falencias en la argumentación no deben ser corregidas al resolver la apelación porque infringe el derecho a la doble instancia. Indicó que si bien el Juzgado hizo alusión a la gravedad de la conducta por la transgresión del bien jurídico tutelado, lo cierto es que los contratos fueron ejecutados en su totalidad, sin afectar el patrimonio público, además el argumento para tasar la pena relacionado con que fueron vulnerados los principios de la contratación pública va en contravía de la prohibición de doble incriminación, porque la transgresión de esos principios está incluido en el tipo penal objeto de allanamiento a cargos porque hace parte de la Ley 80 de 1993.
Mencionó decisiones adoptadas por esta Sala Penal y dijo que en ellas se impuso la pena menor por delitos similares a los imputados al procesado, por tanto solicitó adoptar igual decisión en este caso y se fije un incremento total de 12 meses por el concurso de conductas punibles. En quinto lugar, frente a la concesión de prisión domiciliaria reiteró que fue negada bajo el argumento de que el procesado hizo parte de una organización criminal, situación que no se probó ni hizo parte de la imputación, tampoco valoró el Juzgado que si bien el delito contra la administración pública está expresamente excluido de ese beneficio, cada caso debe analizarse de manera particular, pues el acusado carece de antecedentes penales y sus condiciones familiares, personales y sociales, evidencian que no es necesario purgar la pena en establecimiento carcelario.
CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004. Se contrae el presente asunto en determinar: i), si el fallo debe anularse porque se vulneró el debido proceso ante el silencio del a-quo sobre los planteamientos de la Defensa. En caso negativo, se examinará: ii) si la defensa tiene interés para recurrir el fallo condenatorio emitido en virtud de allanamiento a cargos iii) si la aceptación unilateral de cargos vulnera garantías fundamentales del procesado, de legalidad y estricta tipicidad; así mismo, iv) si la dosificación punitiva fue debidamente motivada; además v) la procedencia de conceder los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, así como vi) la imposición de la inhabilidad intemporal contenida en el artículo 122 de la Carta Política.
Vulneración al debido proceso por motivación insuficiente del fallo La Sala de Casación Penal en decisión AP1081-2019 del 20 de marzo de 2019, radicación No. 52018 recordó que la motivación de la decisión judicial es un elemento estructural del debido proceso y de su cumplimiento depende el ejercicio del derecho a la impugnación especialmente en el fallo condenatorio.
De igual manera, la Corporación Judicial citada, en providencia AP2455-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 52226 refiriéndose al principio de motivación, expuso que al Juez: «No le corresponde atender puntualmente todos y cada uno de los alegatos que los sujetos procesales puedan efectuarle, sino tan solo explicar desde un punto de vista racional la decisión proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la inclusión de argumentos fácticos y jurídicos deducidos del material probatorio que figura en la actuación.».
La sentencia apelada hizo alusión a los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía y adujo que en ellos se demostró que el actor suscribió convenios interadministrativos cuyo objeto fue subcontratado en su totalidad y que por ello vulneró el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, además que suscribió una Resolución que incluía afirmaciones alejadas de la realidad y de allí concluyó que estaba probada la autoría de las conductas punibles imputadas, sustentando además los motivos por los que impuso una pena superior al límite mínimo establecido para el delito contra la administración pública.
Sin que sea procedente reclamar un exhaustivo análisis de los elementos materiales probatorios, puesto que dicha crítica probatoria es propia del juicio ordinario y no de la sentencia producto del allanamiento a cargos o en virtud de preacuerdo, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Por otro lado, surge superfluo entrar a examinar si el análisis efectuado por la judicatura sobre los elementos con vocación de prueba aportados hasta ese momento por la fiscalía fue o no exhaustivo, o si ellos merecían un mérito suasorio distinto al finalmente otorgado por la judicatura -como lo reclama la demandante-, ya que esa sería una controversia propia del juicio oral que no encuentra cabida en la verificación del mínimo probatorio que debe hacer el juez de conocimiento frente al preacuerdo sometido a su consideración. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala: El ejercicio de esta función no implica, sin embargo, como parecieran entenderlo el juez de primer grado y la defensa, que quien la cumple deba realizar un análisis exhaustivo de los elementos de juicio aportados hasta ese momento al proceso, con el rigor propio que exige el examen de las pruebas debatidas en el juicio, con el fin de determinar si se encuentran acreditados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado.
Un estudio de esta índole solo encuentra justificación en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado.
Lo anterior, porque la declaración de responsabilidad, cuando se trata de allanamientos, gira alrededor del reconocimiento libre, consciente, espontáneo e informado que el imputado hace de haber participado de alguna forma en la realización de la conducta delictiva, que se equipara, en términos probatorios, a una confesión, como ya lo ha señalado esta Sala en otras decisiones, y lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005, (…) Siendo así, la labor de verificación del mínimo probatorio debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto. 5.14.
En suma, tratándose de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una profunda comprobación probatoria, precisamente por la renuncia a someterlos a controversia.” Quiere decir lo anterior, que la providencia impugnada producto de un allanamiento a cargos, cumplió con el deber de motivar su decisión de declarar responsable al procesado y de imponer la pena fijada, tan es así que la Defensa sustentó el recurso de apelación controvirtiendo esos argumentos, así que la vulneración al debido proceso alegada no se configura.
Interés de la defensa para recurrir el fallo Frente al segundo problema jurídico planteado, la Sala de Casación Penal en providencia AP4174-2019 del 25 de septiembre de 2019, radicación No. 54902, explicó que cuando el procesado se allana a los cargos, su interés para recurrir la sentencia condenatoria se restringe a aquellos eventos en que su disenso se dirige a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia, así como la vulneración de garantías esenciales, por ello no es procedente que controvierta la lesividad del comportamiento o que aduzca causales de justificación o de inculpabilidad, en virtud del principio de no retractación. El Alto Tribunal en cita, en sentencia del 28 de junio de 2017, radicación No. 45495 expuso que es garantía fundamental de quien acepta la imputación, que el fallo condenatorio en su contra esté fundado en medios de conocimiento que, junto a su admisión de culpabilidad, acrediten la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva; por tanto, ese derecho sería transgredido cuando se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.).
Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material. De lo anterior se deduce que la renuncia a un juicio oral impide que el procesado alegue críticas probatorias a los aspectos objeto de aceptación unilateral de cargos, pues estaría de esa forma planteando una retractación tácita del allanamiento, la cual está proscrita con las excepciones indicadas líneas atrás; por tanto, es improcedente que en esta instancia se analicen los interrogatorios rendidos durante el proceso disciplinario que refiere el recurrente, así como la información que, afirma el apelante, se encuentra publicada en la página web del SECOP y que según él demuestran la inocencia del implicado, en tanto éste decidió renunciar al beneficio de aportar y controvertir las pruebas en juicio. iii) Vulneración de garantías fundamentales del procesado de legalidad y estricta tipicidad Ahora, la defensa señala, respecto al delito contra la administración pública, que es atípico porque para la suscripción de los contratos interadministrativos el acusado sí verificó la idoneidad del contratista, pues éste contaba con experiencia previa y su objeto social tenía relación con la materia a contratar, esto es, la estructuración en fase de factibilidad de proyectos de construcción, así como la operación del proceso para determinar una contribución de valorización. Para resolver esa inconformidad es necesario recordar que la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura, entre otros aspectos, cuando el contrato se tramita sin observancia de requisitos legales esenciales, se celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos.
Con relación al elemento normativo requisitos esenciales, la Alta Corporación en sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicación No. 46.037 sostuvo: "A fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría general del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de Contratación Estatal.
El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. (…) El segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con esta norma, será esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se celebre i) con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; ii) contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) con abuso o desviación de poder.
(…) En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal.” No es materia de controversia que uno de esos requisitos legales esenciales para tramitar los contratos está relacionado con que el contratista tenga la idoneidad y experiencia necesaria para ejecutarlos y, en este caso, el informe de investigador de campo del 28 de febrero de 2018 aportado por la Fiscalía dio cuenta de que la Empresa de Desarrollo Urbano: “posee experiencia material y real adquirida en el ejercicio de la función como administrador en el apoyo a la gestión para asuntos inmobiliarios y específicamente relacionados con el arriendo inmobiliario, pero no sucede igual frente a la experiencia con relación a temas de interventorías, asesorías, consultorías, construcción y obra pública, pues todos los contratos celebrados por la EDUA para la ejecución de dichos objetos contractuales, finalmente fueron subcontratados por la misma EDUA con terceros, quienes ejecutaron el 100% de los contratos interadministrativos”.
El informe en mención también alude a la planta de personal del contratista al señalar: “el personal con el cual contaba la EDUA para asumir los contratos interadministrativos no era idóneo, pues no tenía vinculado en su planta de personal los profesionales que pudieran fungir como consultores, interventores o que ejecutaran los servicios contratados bajo la modalidad de contratos interadministrativos”.
De igual forma, si bien el recurrente asegura que no le era exigible al contratista que tuviese el personal técnico y la maquinaria requerida para cumplir el objeto del mismo, no debe olvidarse que la modalidad de selección de contratista por la que optó el procesado fue la de contratación directa, a través de contratos interadministrativos y de conformidad con el artículo 2 numeral 4º literal c) de la Ley 1150 de 2007, este procede: “siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos” y el informe de investigador de campo, atrás referido, explica que, en realidad, la EDUA no tenía la experiencia ni la idoneidad para desarrollar los temas materia de contratación interadministrativa, en tanto carecía del personal idóneo para ello, pues, como lo refiere el citado informe, el objeto del contrato interadministrativo No. 014 de 2015 fue subcontratado en su totalidad.
Y más que tratarse de una ausencia de autorización expresa para subcontratar, lo cierto es que la suscripción por parte del procesado de los contratos interadministrativos no tenía como fin que una entidad estatal los ejecutara, como es propio de esa modalidad de contratación, sino disfrazar la identidad de los terceros que, en realidad, desarrollaron la totalidad de su objeto, esto es, esconder a los verdaderos contratistas.
Aunado a lo anterior, en interrogatorio rendido ante Policía Judicial, el señor Sebastián Congote Posada manifestó que el aquí procesado conocía que el objeto de los contratos interadministrativos no estaba siendo ejecutado por la EDUA, pues indicó: “en esa reunión, tanto J.C. como RICARDO como SEBASTÍAN, manifestaron que por la complejidad del proceso y que como la consultoría era la que estaba montando estos estudios, ellos solicitaron un “modificatorio” al contrato interadministrativo y, a su vez, para que la EDUA, lo hiciera con su contratista respecto a que fueran los abogados de la consultoría quienes participaran en las respuestas a observaciones y evaluación de las mismas”.
Ahora, el apelante indica que los aludidos contratos fueron ejecutados en su totalidad así que no hubo afectación a la administración pública, sin embargo, la Sala de Casación Penal en providencia SP2294-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 47475 explicó que el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 está concebido en función de la protección de los principios de la contratación estatal que rigen el trámite y celebración del contrato, es decir, transparencia, economía y responsabilidad, así que la lesividad de la conducta válidamente puede centrarse en la infracción de esos principios, aunque el contrato se haya ejecutado.
Lo anterior es suficiente para desvirtuar el argumento de que se transgredan garantías fundamentales al procesado, pues la Fiscalía acreditó con los elementos materiales probatorios que acompañaron el escrito de acusación, y que la defensa renunció a controvertir, la tipicidad y lesividad del delito contra la administración pública que le fue imputado, pues tramitó contratos interadministrativos con la Empresa de Desarrollo Urbano EDUA sin que ésta tuviese, en realidad, la idoneidad y experiencia necesarias para desarrollar el objeto de los mismos.
Por otro lado, respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, el apelante refiere que la afirmación consignada en la Resolución No. 3 del 9 de noviembre de 2015 según la cual para la fecha de su expedición ya existían los estudios de factibilidad de las obras, argumentación que va dirigida a invocar críticas a los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía contrastándolos con información que no fue oportuna y legalmente allegada a la actuación, discusiones que no son procedentes pues encierran una retractación tácita y controversia probatoria que están proscritas, salvo excepciones que no se configuran en este caso. iv) De la dosificación punitiva.
Refiere el recurrente que la Jueza decidió imponer una sanción superior al límite mínimo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la aumentó en 24 meses en virtud del concurso de conductas punibles sustentado en argumentos insuficientes. Respecto a la motivación de la pena impuesta, la Sala de Casación Penal en providencia SP5420-2014 del 30 de abril de 2014, radicación No. 41350 señaló que para fijar el monto de la pena es suficiente examinar uno de los factores establecidos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000: “Aunque el artículo 59 del Código Penal obliga al juez a incluir en la sentencia «una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», ello no significa que tenga el deber de analizar de manera pormenorizada, en los asuntos sometidos bajo su conocimiento, todos y cada uno de los factores previstos en los incisos 3º y 4º del artículo 61 del Código Penal.
Lo anterior, por cuanto la cuantificación de la pena dentro del ámbito de movilidad legalmente establecido debe sujetarse a las particularidades de cada asunto, como ya se precisó (3.3.2), y el juez, al motivarla, puede por esas mismas circunstancias destacar la importancia de unos criterios por encima de otros. Por ejemplo, priorizar el grado de afectación del bien jurídico sobre la modalidad de imputación subjetiva del tipo; o la función preventiva especial de la pena sobre los demás fines y factores de consideración. De hecho, los criterios orientadores de los incisos 3º y 4º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000 estarán contenidos en todas aquellas apreciaciones atinentes a (i) la gravedad del injusto (desvalor de la acción, del resultado, atenuantes, etc.) y (ii) el grado de culpabilidad (entendida como el reproche que se le efectúa al procesado por la realización de la acción).
Por lo tanto, será suficiente la motivación que para imponer un concreto monto punitivo conlleve, en esencia, la valoración de cualquiera de los aludidos parámetros.” De igual manera, el artículo 61 del Código Penal señala que el sentenciador al dividir el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos, debe moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o únicamente circunstancias de atenuación. La Jueza de primera instancia partió del cuarto mínimo para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que corresponde a un ámbito de movilidad de 64 a 102 meses de prisión, rango dentro del cual podía moverse sin violentar el principio de legalidad.
La A quo tasó la pena en concreto en 80 meses basada en: “…la gravedad y modalidad de la conducta punible, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma, la intensidad del dolo, el número de delitos cometidos, al igual que afectación a los bienes jurídicos tutelados por la vulneración que generan este tipo de conductas a los principios que rigen la contratación pública y a la confianza de los ciudadanos en los funcionarios adscritos a la administración municipal” pena que incremento en 14 meses por concurso homogéneo y en 10 meses por la falsedad ideológica, para una pena total de 104 que se redujo en un 50 % como contraprestación al allanamiento a cargos.
A juicio de la Sala la dosificación sí fue sustentada al considerar factores como la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño causado, en efecto, la conducta es grave, se utilizó un sistema de contratación directa para adjudicar los contratos a una entidad sin la capacidad técnica que a su vez subcontrató con otra, lo que afecta los principios que rigen la contratación causando un gran daño al buen nombre de la administración y de contera revela la mayor intensidad del dolo, lo elaborado del plan criminal para burlar las normas sobre contratación estatal.
Y los incrementos punitivos en razón del concurso de conductas punibles, fueron mínimos: 14 meses por una conducta de celebración indebida de contratos cuando la pena individual era de 80 meses y 10 meses por la falsedad ideológica en documento público que trae aparejada una pena mínima de 64 meses, incrementos que sin lugar a dudas no superan la suma aritmética ni el otro tanto de la pena fijada para el delito base.
Si bien la defensa cita pronunciamientos de esta Sala Penal y menciona que en ellos se condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a una pena de 64 meses de prisión a pesar de que no hubo allanamiento a cargos y pide que se aplique el mismo criterio a este asunto, en materia de dosificación punitiva cada asunto debe examinarse de manera particular, pues las situaciones que rodean la comisión de las conductas punibles son distintas en todos los casos, por ello imponer el límite mínimo no es un criterio que deba ajustarse de manera general a los eventos en que se condene por ese punible contra la administración pública.
Al revisar las penas de multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas, se observa que fueron tasadas en debida forma: la multa se tasó en 83.32 SMLMV que se suma a los 83.32 SMLMV del concurso homogéneo y se le rebaja el 50 % por el allanamiento a cargos y con la inhabilitación de derechos y funciones públicas, se partió del mínimo, 80 meses que se incrementaron a 130 meses en razón del concurso y se le dedujo el 50 % por el derecho premial. v) Inhabilidad intemporal El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009 establece en su inciso 5 que: (…) no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado (…).
La Corte Constitucional en sentencia C-652 de 2003 declaró exequible el artículo 410 del Código Penal, esto es, aquel que consagra el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, bajo la condición de que la inhabilidad intemporal del aludido artículo 122 opera: “si del quebrantamiento de las normas sobre contratación se produce un perjuicio real y concreto, o como dice el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se produce “de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos”.
El Juzgado de primera instancia sustentó la aplicación de la inhabilidad intemporal en que, si bien los cargos aceptados por el procesado no están relacionados con la apropiación de dineros públicos, sí dan lugar a ese menoscabo económico. Los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía demuestran esa afirmación, pues el contrato interadministrativo No. 13 de 2015 y de consultoría No. 08 del 17 de junio de 2015 suscritos el primero de ellos por el procesado en calidad de Secretario de Infraestructura, y el Gerente de la Empresa de Desarrollo Urbano de Armenia –EDUA- y el segundo firmado entre el Gerente de la EDUA y un tercero, a pesar de que tienen el mismo objeto, esto es, la “estructuración técnica, administrativa, operativa, legal y financiera en fase de factibilidad de los proyectos: vía Montecarlo Tramo II, Avenida de Occidente Tramo III, vía del yulima (cra. 19 AV Occidente tramo III), vía La Colonia (centro de convenciones calle 19), conexión castellana- coinca (tramo conexión nogal carrera 11 entre calles 17N y 19N) avenida 19 norte, tramo II (carrera 14 a Av.
Centenario) y conexiones carrera 15, tramos I y II (Nueva Cecilia – Avenida Las Palmas) que hacen parte del plan de obras a financiar a través de la contribución de valorización, autorizado mediante Acuerdo No. 020 del 23 de octubre de 2014.”, se pactaron por valores distintos, pues el interadministrativo lo fue por $1.288.239.960 al paso que el de consultoría por $1.203.901.702, lo que permite inferir menoscabo patrimonial por la simple intermediación. De igual manera, el informe de investigador de campo da cuenta de que el contrato interadministrativo No. 10 de 2015, suscrito por el procesado en calidad de secretario de infraestructura, fue celebrado bajo el argumento de que permitiría definir la factibilidad de los proyectos de obra para el contrato No. 12 de 2015, es decir, constituye el insumo para estructurar financiera, técnica, legal y administrativamente el contrato de obra No. 012 de 2015, pues el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 define la fase de factibilidad como aquella que “tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo”.
Sin embargo, la suscripción del aludido contrato interadministrativo por parte del procesado con una empresa que carecía de idoneidad, experiencia y con el único fin de que los diseños de factibilidad fueran elaborados por quien, posteriormente, sería el adjudicatario de varios contratos, ocasionó que se iniciara la ejecución de obras que no pudieron concluir por ser inviables.
En efecto, una de los proyectos incluidos en el contrato interadministrativo en mención (010 de 2015) y, en consecuencia, en el contrato de obra No. 012 de 2015, hacía alusión a la “Estación Terminal Turística” que para ser llevada a cabo debía contar con previa autorización de entidades nacionales; no obstante, el proyecto inició su ejecución y tuvo que ser suspendido porque el Ministerio de Cultura negó el permiso a la Administración Municipal de Armenia para adelantar esa obra que, se insiste, ya había iniciado, causando un perjuicio real y concreto consistente en un menoscabo económico al patrimonio público, por tanto, la inhabilidad intemporal impuesta por el Juzgado de primera instancia será confirmada.
Vi) Concesión de subrogados penales. En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, se mantendrá incólume lo resuelto por el Juzgado, por las siguientes razones. El artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época de los hechos, reglamenta la suspensión de la ejecución de la pena, exigiendo en el numeral primero que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años, lo que quiere decir que en la presente hipótesis no se cumple con el requisito objetivo, por lo que no es necesario analizar los restantes.
Y la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68 A ídem, pues la condena se emite, entre otro, por un delito contra la administración pública, que se encuentra enlistado en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, norma que estaba vigente para el momento de comisión de los hechos, la cual prevé lo siguiente: “Inciso modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016.
No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública;…” Ahora bien, con relación al alcance del inciso segundo de la norma referida, la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia ha precisado que la prohibición para los delitos enlistados, opera incluso para la primera condena: “Respecto del segundo inciso, si bien en un comienzo se presentó debate sobre si era aplicable a personas reincidentes o a las sentenciadas por primera vez, la Sala de Casación Penal de la Corte en pacífica jurisprudencia ha venido señalando que está destinado a quienes son condenados por primera vez por los delitos dolosos allí relacionados.
El anterior criterio se sustentó en: (i) el análisis gramatical sobre la alocución “hayan sido” contenida al inicio del inciso en la frase “Tampoco quienes hayan sido condenados”, que determinó que se trata de un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también prospectiva, (ii) el criterio lógico que determinó que una interpretación retrospectiva tornaría repetitiva la exclusión ya establecida en el inciso primero, por lo que resultaría inútil la modificación incorporada a este artículo por el legislador a través de las leyes 1474 y 1453 de 2011 y (iii) el sentido teleológico de la norma orientado a fortalecer los mecanismos judiciales de lucha contra determinados comportamientos criminales que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión de beneficios y subrogados penales.” Así las cosas, la conducta que atenta contra la Administración Pública se encuentra excluida de dicho subrogado y opera para la primera condena, por lo que el juzgador interpretó adecuadamente la norma.
Por manera que, no se reúnen las exigencias normativas de carácter objetivo, lo que resulta suficiente para denegar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria y confirmar en ese aspecto la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, se confirma íntegramente la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
CONFIRMAR íntegramente el fallo impugnado que condenó al señor J.C.E.P. como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de falsedad ideológica en documento público. La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO