TUTELA PARA OBTENER DESACUARTELAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA/Quien invoca dependencia económica de quien está prestando servicio militar obligatorio, está legitimada para ejercer la acción de tutela, no como agentes oficiosos, sino a nombre propio. “…acogiendo la jurisprudencia constitucional vigente, está legitimada por activa para promover esta acción a nombre propio y en representación de su hija menor de edad, en tanto alega que ambas dependen económicamente de quien está prestando servicio militar obligatorio y, por ende, se deduce que alegan la calidad de directamente afectadas.
TUTELA PARA OBTENER DESACUARTELAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR/Estudio de las causales de exoneración en curso. “…el artículo 17 parágrafo 4º de la Ley 1861 de 2017 establece que hasta antes de la incorporación al servicio militar obligatorio, el ciudadano debe manifestar por escrito o de manera verbal si tiene conocimiento de estar inmerso en alguna causal de exoneración del servicio militar, si lo hace verbalmente, la autoridad de reclutamiento dejará constancia de ello.
“…la entidad demandada no ha transgredido garantías fundamentales, porque, en el momento de presentar la demanda tutela, estaba en curso la verificación de las causales de exoneración declaradas. “…Además, se corroboró a través de la Secretaría de esta Sala Penal que durante el trámite de la presente acción el señor Bedoya Cárdenas obtuvo el pretendido desacuartelamiento.
CITAS: T-313 de 2018; T-289 de 2016; T-353 de 2018. [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación 63-001-31-09-002-2019-00075-01 Demandante: Paola Andrea Sánchez Sierra Demandado: Ejército Nacional – Jefatura de Reclutamiento, Batallón de Ingenieros No. 8, Comandos Batallón Cisneros, Octava Brigada y 8ª Zona de Reclutamiento Distrito Militar Acta número: 159 La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la demandante contra el fallo emitido el 24 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través del cual rechazó la pretensión promovida como agente oficiosa y negó el amparo al derecho de petición.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Paola Andrea Sánchez Sierra afirma que actúa como agente oficiosa de su compañero sentimental Carlos Enrique Bedoya Cárdenas, quien se encuentra prestando servicio militar obligatorio y, en criterio de la tutelante, está incurso en causales de exoneración de ese servicio porque es padre de familia, constituyó unión marital de hecho, es estudiante de último año de bachillerato y cabeza de hogar, condiciones conocidas por las entidades demandadas; además, en sus palabras “mi compañero vela por mi hija y por mí”.
Pretende el amparo de los derechos a la igualdad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad, libre circulación, trabajo, libertad de profesión u oficio, debido proceso, de petición, que se ordene el desacuartelamiento de su compañero sentimental, se resuelva su situación militar y se explique por qué el personal encargado del reclutamiento no lo exoneró de prestar servicio militar.
La demanda de tutela correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, que, en providencia del 10 de octubre de 2019, dispuso dar trámite a la misma y recibió declaración a la demandante, quien informó que actuaba como agente oficiosa de su esposo porque él está prestando servicio militar; agregó que obtuvo respuesta a su petición. (fls. 15 y 25) El Batallón de Alta Montaña No. 5 expuso que, en el momento de la incorporación, el señor Bedoya no expuso que estuviese inmerso en alguna causal que le impidiera prestar el servicio militar y por ello firmó voluntariamente el “acta de compromiso y freno legal”, además se informó a la actora que la existencia de unión marital de hecho se demuestra con escritura pública o acta suscrita por defensor de familia y no con una declaración extra juicio.
Adujo que el 17 de octubre de 2019, la actora aportó copia del acta de conciliación que acredita la existencia de unión marital de hecho, junto a copia del registro civil de nacimiento, y, fundada en esos documentos, solicitó el retiro del servicio del señor Bedoya ante el Comandante de Personal de Ejército Nacional, encargado de adelantar ese trámite, y está a la espera de repuesta.
FALLO IMPUGNADO. Expuso que la actora no está legitimada para actuar como agente oficiosa de su compañero sentimental porque, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[1], la prestación del servicio militar no imposibilita solicitar personalmente el amparo constitucional; por tanto, rechazó esa pretensión. Adujo que la reclamación presentada por la tutelante fue resuelta de fondo, de manera clara y oportuna, así que el derecho fundamental de petición no fue transgredido, pues el hecho de que no esté satisfecha con la contestación obtenida no la habilita, por sí misma, para acudir a este mecanismo constitucional para insistir en lo solicitado.
LA IMPUGNACIÓN La demandante insistió en que acude como agente oficiosa porque a su pareja sentimental “se le dificulta la disponibilidad de tiempo y libre movilidad para ejercer sus derechos ante autoridad competente”, cita el artículo 57 del Código General del Proceso y arguye que para actuar como agente oficiosa solo basta afirmar que el interesado está ausente o impedido para hacerlo y, en su caso, el asunto que controvierte sí es de su incumbencia porque su compañero suministra los gastos necesarios para la subsistencia de ella y de su familia, por cuanto ella no trabaja en la actualidad.
Dijo que también se vulneran, por conexidad, los derechos de su hija menor de edad, pues está siendo apartada de su padre y quebrantando el núcleo familiar. Reiteró que la actuación estatal es arbitraria, porque transgrede los derechos a la educación de su pareja, así como al trabajo y a tener una familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Antes de abordar el fondo del asunto, es pertinente precisar que el rechazo de la pretensión promovida por la actora como agente oficiosa es susceptible de impugnación, tal como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T-313 del 31 de julio de 2018 al expresar: “esta Corte ha señalado que el derecho a impugnar los fallos de tutela se predica “incluso si el fallo asume la modalidad de rechazo””.
Dilucidado lo anterior, respecto de la legitimación en la causa por activa, tratándose de tutelas encaminadas a obtener el desacuartelamiento del servicio militar, la Corte Constitucional en sentencia T-289 del 8 de junio de 2016 efectuó el recuento y el análisis de los pronunciamientos de esa Corporación sobre el tema y concluyó lo siguiente: “en aquellas situaciones en las que se solicita el desacuartelamiento de un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si bien a primera vista pareciese que se están agenciando los derechos del conscripto, lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al ciudadano puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su núcleo familiar y, eventualmente con sus hijos menores de edad.
Esta situación que perturba derechos fundamentales de las compañeras y de los menores, especialmente cuando el futuro soldado vela económicamente por la estabilidad de los suyos[2] y se le exige al soldado, “el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos”[3].
En suma, de la jurisprudencia vigente en esta materia se desprenden las siguientes reglas, están legitimados en la causa por activa (i) los hijos, la cónyuge o compañera permanente en aquellos casos en que la incorporación al servicio militar implica la amenaza o vulneración de los hijos por nacer o los menores de edad, (ii) los padres del conscripto, siempre y cuando actúen en calidad de agentes oficiosos, lo manifiesten así o se logre inferir de la tutela, pues la jurisprudencia constitucional ha entendido que el hecho de estar prestando el servicio militar, imposibilita materialmente al afectado para que por sí mismo, ejerza la defensa de sus derechos fundamentales.
Igualmente, (iii) ha avalado la legitimación para actuar de aquellas personas cuyo sostenimiento depende del joven reclutado.” Aunque esta fue la sentencia que, al parecer, sirvió de fundamento al Juzgado de primera instancia para declarar que la demandante no estaba legitimada en este caso como agente oficiosa del señor Bedoya Cárdenas (el Despacho la citó como “T-289 del 8 de junio de 2019”), es evidente que faltó un estudio detenido y completo de la misma, ya que sólo se tomó un aparte en el que la Corte Constitucional se refrió a una decisión anterior, pero no se atendieron las subreglas jurisprudenciales fijadas en ella, que se acaban de transcribir, las que expresó como producto del análisis de pronunciamientos precedentes.
El criterio en mención, reiterado por la aludida Corporación Judicial en sentencia T-353 del 31 de agosto de 2018, es claro en indicar que las personas que invocan dependencia económica de quien está prestando servicio militar obligatorio y reclaman su desvinculación del mismo, están legitimadas para ejercer la acción de tutela, no como agentes oficiosos, sino a nombre propio, como directamente afectadas.
En este caso, la actora refiere que su pareja es cabeza de hogar, en sus palabras, “vela por mi hija y por mí”, pues ambos son padres de una menor de edad. Para demostrarlo, aportó al expediente copia del registro civil de nacimiento de la niña, así como de la declaración extra proceso y del acta de conciliación suscrita por Defensora de Familia, ambas con el fin de acreditar la existencia de unión marital de hecho constituida entre ellos (folios 6, 7, 12).
Además, la base de datos única de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud[4] así como el registro único de afiliados del Sistema Integral de Información de la Protección Social[5] reporta que la demandante hace parte del régimen subsidiado de salud y no está vinculada al sistema de pensiones ni riesgos profesionales, registros y documentos que sustentan sus afirmaciones frente a que depende económicamente de su compañero sentimental; por tanto, acogiendo la jurisprudencia constitucional vigente, está legitimada por activa para promover esta acción a nombre propio y en representación de su hija menor de edad, en tanto alega que ambas dependen económicamente de quien está prestando servicio militar obligatorio y, por ende, se deduce que alegan la calidad de directamente afectadas.
Aclarado lo anterior, frente a la pretensión principal de la acción de tutela, esto es, que se ordene el desacuartelamiento del señor Carlos Enrique Bedoya Cárdenas, el artículo 17 parágrafo 4º de la Ley 1861 de 2017 establece que hasta antes de la incorporación al servicio militar obligatorio, el ciudadano debe manifestar por escrito o de manera verbal si tiene conocimiento de estar inmerso en alguna causal de exoneración del servicio militar, si lo hace verbalmente, la autoridad de reclutamiento dejará constancia de ello.
Si bien no obra prueba de que el interesado informó su situación ni tampoco de la forma en que se llevó a cabo el trámite de reclutamiento y el Batallón de Alta Montaña No. 5 niega que aquel lo hubiese manifestado, lo cierto es que la actora puso en conocimiento de esa entidad las causales de exoneración en las que se encontraba su pareja mediante escrito del 16 de septiembre de 2019 y fue informada, a través de oficio del 30 de septiembre de 2019, cuáles eran los documentos necesarios para demostrar las situaciones alegadas, los que aportó dos días antes de ejercer esta acción (folios 8/10,13,23,24); por tanto, en sentir de la Sala, la entidad demandada no ha transgredido garantías fundamentales, porque, en el momento de presentar la demanda tutela, estaba en curso la verificación de las causales de exoneración declaradas, así que el amparo debe negarse.
Además, se corroboró a través de la Secretaría de esta Sala Penal que durante el trámite de la presente acción el señor Bedoya Cárdenas obtuvo el pretendido desacuartelamiento (folio 79). En conclusión, se revocará el numeral primero de la sentencia impugnada que rechazó la pretensión promovida como agente oficiosa y, en su lugar, se negará el amparo pretendido.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero del fallo proferido el 24 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: NEGAR la tutela solicitada. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En comisión de servicios) HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] El Juzgado citó como fuente la sentencia de la Corte Constitucional “T- 289 del 8 de junio de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo”. [2] Sentencia T-132 de 1996 M.P. Hernando Herrera Vergara. [3] Sentencia SU-491 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [4] https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA [5] https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx