TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ No se cumple el requisito de subsidiariedad- Mindefensa-Ejercito Nacional. “…las pretensiones de las promotoras del amparo no están llamadas a protegerse por vía constitucional, en la medida que de acuerdo con la motivación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional para negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, relacionadas con la forma de desvinculación de las fuerzas armadas del señor NAVARRO SOLER, no son aspectos que se zanjen por medio de esta acción, ya que en su lugar, las accionantes deben acudir a la jurisdicción contenciosa, donde podrán discutir los aspectos aducidos en las Resoluciones números 0594 de 2007 y 3396 del 16 de julio de 2019, problemática que escapa de las competencias del juez de amparo.
“…Así las cosas, lo pretendido por las demandantes, en sede de tutela, es dilucidar una controversia pensional de un ex miembro de las fuerzas militares, conflicto del resorte de la justicia contenciosa, por lo que esta acción constitucional resulta improcedente, pues no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona para la defensa de sus intereses, en la medida que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
CITAS: T-073 de 2019; T-477 de 2017; T-247 de 2011 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre doce de dos mil diecinueve Radicado 63001-31-07-001-2019-00067-01 Accionante AMILVIA SALCEDO LÓPEZ y otros Apoderado JAVIER HURTADO ARIAS Accionado Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional Motivo Conoce impugnación Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 149 de la fecha. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por las señoras AMILVIA SALCEDO LÓPEZ, PAULA ANDREA y ALBA LUCÍA NAVARRO SALCEDO, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, declaró improcedente el amparo invocado en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional –Dirección de Prestaciones Sociales-.
HECHOS La señora AMILVIA SALCEDO LÓPEZ, a través de apoderado judicial, indicó que contrajo matrimonio con CARLOS GUSTAVO NAVARRO SOLER, unión de la cual nacieron PAULA ANDREA y ALBA LUCÍA NAVARRO SALCEDO, prestando su cónyuge servicio al Ejército Nacional durante 16 años, 3 meses y 27 días, pero en el año 2008 desapareció en un viaje a Tumaco, declarando el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, en sentencia del 29 de abril de 2019, la muerte presunta de su esposo el 29 de junio de 2010, por lo que expidió el registro civil de defunción. Afirmó que en el Ejército se presentó una petición para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada aduciendo la entidad que el occiso no figura como titular de asignación de retiro, motivo por el cual requiere que a través de la acción constitucional se protejan sus derechos a la seguridad social, la salud, el mínimo vital y la pensión. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, en auto del 9 de octubre de 2019, avocó el conocimiento de la acción de amparo contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales- y el menor CARLOS NICOLÁS GÓMEZ LAVAO, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor DIEGO VARGAS CIFUENTES, apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, indicó que la entidad no se encuentra pendiente de ofrecer a la accionante respuesta a sus pretensiones; además, asegura, la señora AMILVIA SALCEDO LÓPEZ ni sus beneficiarias, tienen reconocida asignación de retiro; tampoco son beneficiarias de la sustitución pensional.
El Teniente Coronel NELSON JULIÁN TORRES URRUTIA, Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, señaló que remitió el expediente prestacional del señor CARLOS NAVARRO SOLER al grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se adelantara el trámite de reconocimiento de la pensión. La señora LINA MARÍA TORRES CAMARGO, Coordinadora del Área Jurídica del Ministerio de Defensa, adujo que mediante la Resolución Nº 3396 del 16 de julio de 2019, se declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma por concepto por la pensión de sobrevivientes con ocasión a la muerte del militar CARLOS GUSTACO NAVARRO SOLER, a favor de la accionante y sus descendientes, toda vez que al momento del deceso este se encontraba retirado del servicio por solicitud propia de acuerdo con la Resolución Nº 0584 de 2007, ocurriendo la muerte el 29 de junio de 2010; además, la interesada cuenta con la jurisdicción contenciosa para hacer valer sus pretensiones.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, a través de sentencia del 24 de octubre de 2019, declaró improcedente el empeño tutelar promovido en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales- y el menor CARLOS NICOLÁS GÓMEZ LAVAO, en la medida que no se satisfizo el requisito de la subsidiaridad, toda vez que las accionantes cuentan con la jurisdicción contenciosa administrativa para defender sus intereses; además, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
5. DE LA IMPUGNACIÓN Las señoras AMILVIA SALCEDO LÓPEZ, PAULA ANDREA y ALBA LUCÍA NAVARRO SALCEDO, a través de apoderado judicial, impugnaron el fallo. Señalaron que no hubo decisión de fondo frente a la petición realizada; que desconocen las razones por las cuales el obitado se retiró de la entidad y sobre la existencia de la Resolución 0594 de 2007, pues tienen conocimiento que el señor CARLOS GUSTAVO NAVARRO SOLER, fue llamado a calificar servicios, por lo que las versiones son contradictorias.
Afirman que debe reconocerse la prestación económica de acuerdo con el Decreto 1211 de 1990; además, se encuentran afrontando un perjuicio irremediable desde que dicho ciudadano desapareció, ya que quedaron sin sustento alguno; a su vez, aclararon que interpusieron el recurso de reposición contra la Resolución Nº 3396 del 16 de julio de 2019, el cual fue resuelto de manera negativa; por ello, requieren que la sentencia se revoque y se proceda al amparo.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata, por tanto, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela efectivamente es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2 Las señoras AMILVIA SALCEDO LÓPEZ, PAULA ANDREA y ALBA LUCÍA NAVARRO SALCEDO, a través de apoderado judicial, pretenden que a través de esta acción constitucional les sea reconocida la pension de sobrevivientes de su conyuge y padre CARLOS GUSTAVO NAVARRO SOLER, quien fue miembro de las fuerzas militares y desapareció en el año 2008, cuya muerte presunta se estableció judicialmente el 29 de junio de 2010, pues aseveran que la entidad castrense se niega al reconocimiento de la prestacion económica.
En ese contexto, debemos estudiar si se cumplen los requisitos de procedibilidad del amparo; el primero, referido a la inmediatez, el que en este caso se evidencia que se cumple, en la medida que se acudió a la tutela luego de emitido el pronunciamiento del 16 de julio de 2019 por parte del Ejército Nacional, frente a la negativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Frente al segundo presupuesto, esto es, el relacionado con la subsidiaridad, se recalca que de acuerdo a los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es residual, es decir, procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, la falta de idoneidad, eficacia de los mismos o la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional, en sentencia T-073 del 25 de febrero de 2019, con ponencia del magistrado CARLOS BERNAL PULIDO, frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el amparo de derechos pensionales, explicó: “La Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que, por regla general, la tutela no es procedente para ordenar el reconocimiento de pensiones[21], teniendo en cuenta que existen mecanismos ordinarios que resultan idóneos para resolver este tipo de pretensiones.
Con base en el principio de subsidiariedad que la caracteriza, la tutela no puede entrar a desplazar los procesos ordinarios[22]. No obstante, la tutela procede de forma excepcional para salvaguardar estos bienes, en dos casos específicos, derivados del artículo 86 de la Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991: (i) Cuando aun existiendo otro medio de defensa judicial ordinario disponible, la acción de tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[23], mientras el juez ordinario decide el fondo del caso de forma definitiva.
(ii) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes no resultan eficaces ni idóneos para el caso concreto, la acción de tutela procederá como mecanismo principal y la decisión será definitiva[24]. 3.2. Por otro lado, la Corte Constitucional ha exigido que para la procedencia material de la acción de tutela cuando se intenta proteger un derecho de naturaleza pensional, se deben acreditar los siguientes elementos: “(i) la existencia y titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado y;
(iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional.”[25] La misma Corporación, en sentencia T-477 del 21 de julio de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente a los casos en los que se presenta un perjuicio irremediable y se puede acudir a la acción de amparo a pesar de la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, indicó: “(..) En cuanto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal, en la sentencia T-225 de 1993, señaló que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 86 Superior, aquel se presenta cuando existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto que ya no puede ser recuperado en su integridad.
Adicionalmente, en la sentencia T-808 de 2010, reiterada en la T-956 de 2014, la Corte estableció que se debe tener en cuenta la presencia de varios elementos para determinar el carácter irremediable del perjuicio. En primer lugar, estableció que el daño debe ser inminente, es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo.
Este presupuesto exige la acreditación probatoria de la ocurrencia de la lesión en un corto plazo que justifique la intervención del juez constitucional. Es importante resaltar que la inminencia no implica necesariamente que el menoscabo esté consumado. Asimismo, indicó que las medidas que se debían tomar para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes y precisas ante la posibilidad de un daño grave evaluado por la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona.
En esa oportunidad, la Corte señaló que la gravedad del daño depende de la importancia que el orden jurídico le concede a determinados bienes bajo su protección. Finalmente estableció que la acción de tutela debe ser impostergable para que la actuación de las autoridades y de los particulares sea eficaz y pueda asegurar la debida protección de los derechos comprometidos.” En ese contexto, las pretensiones de las promotoras del amparo no están llamadas a protegerse por vía constitucional, en la medida que de acuerdo con la motivación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional para negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, relacionadas con la forma de desvinculación de las fuerzas armadas del señor NAVARRO SOLER, no son aspectos que se zanjen por medio de esta acción, ya que en su lugar, las accionantes deben acudir a la jurisdicción contenciosa, donde podrán discutir los aspectos aducidos en las Resoluciones números 0594 de 2007 y 3396 del 16 de julio de 2019, problemática que escapa de las competencias del juez de amparo.
La Corte Constitucional, en sentencia T-247 del 7 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, frente a este tema, señaló: “Teniendo en cuenta lo anterior, el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela se torna improcedente, en principio, pues el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contencioso administrativa, según corresponda.
“No obstante, la regla general de improcedencia de la tutela para el pago de prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa judicial, tiene excepciones que han sido desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, al señalar que “de manera excepcional y como mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo;
(ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria”.
(Negrillas del Tribunal). Además, no existe un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela, pues no se acreditaron las razones por las cuales la vía contenciosa resulta inocua para la defensa de sus pretensiones, ya que sobre ese aspecto en la demanda de amparo solo se indicó que se encuentran en una situación económica difícil, debido a la ausencia del señor CARLOS GUSTAVO NAVARRO SOLER, sin que se aportara algún elemento frente a ese particular, por lo que la carga de la prueba le corresponde al interesado, brillando por su ausencia la actual condición personal, familiar y económica de las actoras; además, no debe pasarse por alto que la desaparición del citado ciudadano ocurrió en el año 2008, es decir, la gestora del amparo hasta la fecha, junto con sus hijas, han tenido medios para su subsistencia y satisfacer sus necesidades básicas, por lo que no está probada la afectación al mínimo vital y a la vida digna, tanto suya como la de su núcleo familiar, motivo por el cual, con base en meras suposiciones, no es posible atender el amparo constitucional.
Ahora, respecto a la solicitud presentada el 20 de abril de 2018 al Ejército Nacional –Dirección de Prestaciones Sociales- respecto del pago de la pensión del señor NAVARRO SOLER, es evidente que se recibió respuesta, la que si bien no se produjo dentro del lapso de 4 meses, sí hubo pronunciamiento en los oficios 19-48067 del 28 de mayo y 0073049 del 21 de agosto de 2019 y en la Resolución 3396 del 16 de julio de 2019, de donde se colige que la protección al derecho de petición no es procedente.
Así las cosas, lo pretendido por las demandantes, en sede de tutela, es dilucidar una controversia pensional de un ex miembro de las fuerzas militares, conflicto del resorte de la justicia contenciosa, por lo que esta acción constitucional resulta improcedente, pues no puede sustituir o enervar la vía judicial que el ordenamiento jurídico le proporciona para la defensa de sus intereses, en la medida que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
Por manera que, la acción de tutela tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado de no ser por la tutela, queda sujeto a una clara indefensión. De allí que, como el artículo 86 de la Carta Política lo señala, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo ordinario de defensa, como ocurre en este caso.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de censura; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ORDENARÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Armenia, por las razones precisadas en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO