PAGO DE SUBSIDIO DE ADULTO MAYOR/Sin prueba de la notificación de la afiliación bloqueada- procedimiento. “…las entidades accionadas no demostraron que hubiesen notificado al tutelante el acto administrativo a través del cual su afiliación al programa Colombia Mayor fue bloqueada y se le impidió el cobro del subsidio; por tanto, al perjudicado con ese pronunciamiento, no podría exigírsele que hiciera uso de los mecanismos judiciales de defensa; además el actor es sujeto de especial protección constitucional, no solo por su edad -72 años-, sino por sus precarias condiciones económicas, que se desprenden del hecho de ser beneficiario del aludido programa de subsidios.
“…Tal como lo señaló la entidad recurrente, el citado procedimiento establece que al ente territorial le compete determinar si procede el retiro del beneficiario del programa o la reactivación del pago, en caso de que hubiese sido bloqueado por no cobro, y reportar los resultados al administrador fiduciario. CITAS: Dcto 1833 de 2016; T-339 de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre veinticinco de dos mil diecinueve.
Radicado 63-001-31-87-002-2019-00054-01 Accionante GUSTAVO GARCÍA FLÓREZ Accionado Municipio de Calarcá Fiduagraria S.A., Ministerio del Trabajo Asunto Conoce Impugnación. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ. Aprobado mediante Acta No. 157 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ PERILLA, apoderado de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., contra la sentencia del 21 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia. 2.
HECHOS El señor GUSTAVO GARCÍA FLÓREZ, precisó que padece varias enfermedades que le han impedido desempeñar sus labores cotidianas y en diciembre de 2018 pudo vincularse al programa de subsidios para el adulto mayor, fecha en la que decidió viajar fuera del país para visitar un familiar y allí permaneció 6 meses porque tuvo dificultades de salud, pero cuando llegó a Colombia fue hospitalizado y dado de alta en agosto de 2019; culminado el período de incapacidad, se dirigió a la Secretaría de Salud del municipio de Calarcá –Quindío- para solicitar el pago del subsidio generado en diciembre del año anterior, obteniendo respuesta negativa argumentando que no se presentó a tiempo para reclamarlo y a pesar explicar los motivos de su ausencia sustentado en la historia clínica, su petición no fue resuelta favorablemente, razón por la cual requiere el amparo de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, igualdad, salud, mínimo vital y debido proceso, a fin de que se ordene su reingreso como beneficiario del subsidio al adulto mayor, pues el dinero que percibía por ese concepto constituye su único ingreso.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por auto del 8 de octubre de 2019, avocó el conocimiento de la acción en contra de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., el Ministerio de Trabajo y el Municipio de Calarcá, disponiendo remitirles copia de la demanda y de sus anexos, para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente.
El señor GESNER ARNETH RENGIFO ARIAS, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Calarcá, informó que el tutelante está vinculado al programa de adulto mayor desde octubre de 2018 y omitió reportar la novedad de que estaba fuera del país. Explicó que se encuentra bloqueado por no cobro, pero no retirado del aludido programa y si bien en el mes de julio de 2019 el demandante estaba habilitado para recibir el subsidio, no realizó el cobro y de acuerdo a las instrucciones dadas por el programa Colombia mayor, la manera de desbloquearlo es certificando que el beneficiario se encontraba en una urgencia o fuerza mayor que le impedía reclamarlo.
El señor CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ PERILLA, apoderado de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A, aclaró que si bien el Consorcio Colombia Mayor fue vinculado a esta acción como administrador fiduciario del fondo de solidaridad pensional, esa función fue asumida por Fiduagraria. Agregó que aun cuando el accionante ingresó al programa Colombia Mayor, su afiliación había sido suspendida en tres ocasiones porque ha dejado de cobrar el subsidio en más de dos oportunidades a pesar de que en varias ocasiones se ha reactivado la afiliación; que los auxilios económicos causados desde enero hasta agosto se programaron cada mes, mínimo dos veces y puede otorgar un poder para realizar el cobro, sin que en el escrito de tutela hubiese manifestado por qué no acudió a esa alternativa.
Señaló que de acuerdo al manual operativo del programa Colombia Mayor, se dispuso suspender preventivamente la afiliación porque la omisión en realizar el cobro del subsidio, eventualmente es una causal de pérdida del derecho a percibirlo, así que al municipio de Calarcá le corresponde exclusivamente establecer el motivo por el cual el beneficiario no cobró los auxilios económicos, respetando el debido proceso.
La señora DALIA MARÍA ÁVILA REYES, Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, vinculada por solicitud de Fiduagraria S.A., sostuvo que el tutelante, como afiliado al Programa Colombia Mayor, registra novedad de bloqueo bajo la causal de no cobro que se mantiene hasta tanto el municipio de su residencia determine si debe o no continuar en el programa.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, en sentencia del 21 de octubre de 2019, concedió la protección de los derechos a la dignidad humana, el mínimo vital y el debido proceso del gestor del amparo, ordenando al municipio de Calarcá realizar todas las actividades tendientes a desbloquear al tutelante y permitirle cobrar el subsidio; a su vez, dispuso que Fiduagraria debe proceder al pago correspondiente, una vez allegada la Resolución proferida por la Alcaldía que ordena el desbloqueo.
5. DE LA IMPUGNACIÓN El señor CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ PERILLA, apoderado de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A, reiteró que conforme el manual operativo del Programa Colombia Mayor, una vez suspendida preventivamente la afiliación, al Municipio de Calarcá le corresponde exclusivamente, establecer por qué el beneficiario no cobró el auxilio económico y generar la novedad de reactivación, es decir, la fiduciaria no puede activar nuevamente la afiliación porque el responsable es el ente territorial; por tanto, se configura una imposibilidad jurídica de cumplimiento a la orden de tutela.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La acción de tutela, se recuerda, es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Constitución Política de Colombia.
Dicha institución tiene como características esenciales las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, la acción de tutela surge como la única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que la Constitución le ha conferido en abstracto. Por ello, si el Juez encuentra que el demandante de tutela es titular efectivamente de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, ese amparo se concederá. De no ser así, habrá de ser negado. 6.2.
Con el fin de analizar la procedencia de la acción de tutela, especialmente el requisito de subsidiariedad en el caso concreto, se resalta que las entidades accionadas no demostraron que hubiesen notificado al tutelante el acto administrativo a través del cual su afiliación al programa Colombia Mayor fue bloqueada y se le impidió el cobro del subsidio; por tanto, al perjudicado con ese pronunciamiento, no podría exigírsele que hiciera uso de los mecanismos judiciales de defensa; además el actor es sujeto de especial protección constitucional, no solo por su edad -72 años-, sino por sus precarias condiciones económicas, que se desprenden del hecho de ser beneficiario del aludido programa de subsidios.
En efecto, para acceder al mencionado auxilio económico, el Decreto 1833 de 2016 artículo 2.2.14.1.31, exige que la persona esté clasificada en los niveles 1 y 2 del SISBEN, que carezca de rentas o ingresos suficientes para subsistir, esto es, que viva sola y su ingreso mensual no supere medio salario mínimo mensual vigente; viva en la calle y de la caridad pública; resida con la familia, pero que el ingreso sea igual o inferior al salario mínimo mensual; habite en un centro de bienestar del adulto mayor o sea usuario de un centro diurno; por tanto, la situación del demandante torna ineficaces las herramientas ordinarias de defensa judicial, porque la vía ordinaria no ofrece la protección oportuna e integral que su grado de vulnerabilidad requiere, motivo por el cual la acción de tutela es procedente para establecer si la imposibilidad de cobro del subsidio del programa Colombia Mayor vulnera garantías fundamentales.
La Corte Constitucional, en sentencia T-339 del 19 de mayo de 2017, con ponencia de la magistrada GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, frente al derecho al debido proceso, indicó: “(…) El debido proceso administrativo tiene dos escenarios de materialización, cada uno de los cuales contiene distintas garantías para el asociado. El primero, previo, corresponde a la etapa de desarrollo de la actuación administrativa y el segundo, posterior a ella, alude a la controversia a la que el ciudadano puede someter la decisión de la administración. Las garantías previas se han entendido como aquellas relacionadas con la participación del ciudadano en un proceso público, imparcial y en condiciones de igualdad, en el que logre exponer su posición y hacer valer los argumentos y pruebas de los que disponga para respaldarla –base del derecho de defensa y de un derecho dialógico-.
De igual modo, se catalogan entre este tipo de salvaguardias la razonabilidad de los plazos, como la autonomía e independencia de aquel que está llamado a definir o comunicar la situación jurídica de la que se trate. Las garantías posteriores, por su parte, tienen relación con la posibilidad de que el acto que recoge la decisión de la administración, pueda ser controvertido por quien resulte afectado con su emisión. Ambos grupos de protecciones constitucionales son complementarios y se relacionan entre sí. Todas son determinantes para que sea la ley y no la voluntad del administrador, la que produzca en cada caso concreto los efectos jurídicos correspondientes.
Constituyen en últimas la garantía que asegura una conducción y decisión igualitaria para los ciudadanos, en la medida en que dirigen y contienen el poder asociado a la función pública respecto de aquellos, bajo los lineamientos del Estado de Derecho.” El accionante, mencionó en el asunto examinado, que al enterarse de que no podía reclamar los subsidios, explicó las razones que se lo impidieron sustentado en su historia clínica, sin obtener una respuesta favorable; por su parte, la oficina jurídica del municipio de Calarcá, señaló que el tutelante fue activado y desactivado en varias ocasiones del programa Colombia Mayor, por no cobrar los auxilios económicos; y, en el último período, esto es, en el mes de agosto del año en curso, decidió bloquear su afiliación debido a que realizó una llamada telefónica y se contactó con una persona, quien adujo ser hermano del beneficiario e informó que este último no se encontraba en la ciudad, sin brindar al actor la oportunidad de probar que estuvo hospitalizado hasta el 3 de agosto de 2019, siendo sometido el 16 de septiembre a un examen médico y a consulta con especialista en cardiología, para el control de sus patologías, tal como de los documentos aportados con el escrito de tutela se desprende, vulnerando así el derecho al debido proceso del interesado.
Además, aunque Fiduagraria refiere que el beneficiario del subsidio estaba facultado para otorgar poder a fin de cobrar ese dinero, sin que lo hubiese hecho, las entidades encargadas de administrar el citado programa de auxilios, no demostraron que el tutelante fue debidamente informado en torno a que tenía esa opción. Ahora, el motivo de inconformidad de Fiduagraria, se dirige a señalar que dentro de sus funciones no se encuentra adelantar el debido proceso para establecer los motivos del no cobro del subsidio ni generar la novedad de reactivación, pues tales actuaciones competen exclusivamente al ente territorial, en este caso, el municipio de Calarcá, así que le es imposible cumplir el fallo de primera instancia. Al respecto, el Ministerio del Trabajo -Dirección de Pensiones y otras Prestaciones-, en cumplimiento de lo dispuesto por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, emitió el anexo técnico No. 1 al manual operativo del programa de Protección Social al Adulto Mayor, en el cual se establece el procedimiento frente a subsidios que no sean cobrados e indica lo siguiente: “El administrador fiduciario en coordinación con las entidades territoriales e instituciones con las que suscriba convenios, realizará permanentemente la evaluación, seguimiento y control de los beneficiarios y de los recursos de la subcuenta de subsistencia. Los pagos se efectúan bimestralmente y el dinero permanece en la entidad bancaria o en la entidad autorizada para prestar el servicio de giros postales de cada municipio, como mínimo durante 10 días hábiles, de acuerdo con la programación que se establezca.
Pasado este tiempo si los dineros no han sido cobrados, se devuelven al Fondo de Solidaridad Pensional. Para el siguiente giro se consignan los dineros correspondientes al periodo anterior y al periodo actual de giro. En el caso que nuevamente el beneficiario no efectué el cobro, no se realiza un nuevo giro, procediéndose a bloquear al beneficiario hasta tanto el ente territorial no establezca, el motivo o razón por la cual dicho cobro no se ha realizado.
Debiéndose realizar el debido proceso que permita determinar si procede el retiro o la reactivación del pago. Enviando las respectivas novedades al administrador fiduciario.” (Destaca la Sala) Tal como lo señaló la entidad recurrente, el citado procedimiento establece que al ente territorial le compete determinar si procede el retiro del beneficiario del programa o la reactivación del pago, en caso de que hubiese sido bloqueado por no cobro, y reportar los resultados al administrador fiduciario.
El Juzgado de primera instancia, conociendo esa situación, en la sentencia impugnada precisó que el deber a cargo de Fiduagraria de efectuar el pago de los subsidios a favor del tutelante, tenía lugar una vez el municipio de Calarcá adelantara las actuaciones a su cargo, esto es, ordenar el desbloqueo de la afiliación y notificar esa decisión al administrador fiduciario, atendiendo la distribución de funciones establecida en el anexo técnico del manual operativo; por tanto, la providencia que Fiduagraria controvierte, no es de imposible cumplimiento porque, se insiste, señaló claramente que las obligaciones dirigidas a esa entidad serían exigibles una vez el ente territorial llevara a cabo las actividades a su cargo.
De otro lado, se aclara que aun cuando el Municipio de Calarcá expidió la Resolución No. 829 del 21 de octubre de 2019, ordenando desbloquear y reactivar al tutelante como beneficiario del programa Colombia Mayor, no se demostró que esa decisión hubiese sido notificada al administrador fiduciario Fiduagraria; por tanto, no se declarará hecho superado.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia impugnada: además, en obedecimiento a lo previsto por el Decreto 2591 de 1991, DISPONDRÁ el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, el 21 de octubre de 2019.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO (En comisión de servicios)