PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/La circunstancia de mayor punibilidad de coparticipación criminal-art. 58 num 10 C.P, no fue conocida en la imputación. “…Revisada el acta y el récord de la audiencia de formulación de la imputación efectuada el 5 de abril de 2019 contra los señores J.J.C.O., C.S.R.C., G.M.B, M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R., se deduce que a la recurrente le asiste razón, por cuanto la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal, descrita en el artículo 58 numeral 10 del Código Penal, no fue derivada en el acto de comunicación; por tanto, los procesados no la conocían; tampoco hicieron manifestaciones de aceptación respecto de ella.
“…la irregularidad planteada por la apelante, fundada en la pretendida violación al principio de congruencia porque el juez, presumiblemente, tuvo en cuenta la coautoría cuando la misma no fue imputada, está llamada a prosperar. “…en torno a la dosificación efectuada por el a quo, se evidencia que no se presentó yerro, pues la pena se tasó dentro del cuarto mínimo, en la medida que se cumplían los parámetros del inciso 2 parte inicial.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA/Se modifica la pena de prisión y la multa impuesta a JHON FABIO OSPINA HERNÁNDEZ “… las conductas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, endilgadas al procesado en comento, se ubican en el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, las que concurren en concurso, contrario a lo reclamado por el censor, quien hace relación a dos conductas punibles independientes, en contra vía de lo estipulado por el artículo 31 ibídem.
“…Del cotejo de la dosificación realizada de cada una de las conductas concursales, se infiere que la de pena más grave es la última, tasada en 32 meses de prisión, por lo que esta se tomará como la sanción base, para aumentarla hasta en otro tanto en razón del concurso, que en este evento, serían 10 meses, para un total de 42 meses de prisión, la que el señor J.F.O.H. debe purgar y multa por el equivalente a 11 S.M.L.M.V., correspondientes para el año 2017, en atención a los mismos criterios de dosificación de las penas.
CITAS: Casación Penal, radicado al N° 44866 del 16 de abril de 2015; Casación Penal, Sentencia del 28 de mayo de 2014, radicado Nº 43524, SP6699-2014; Radicado 34370, sentencia del 13 de diciembre de 2010; Sentencia del 2 de agosto de 1995, Radicado 9.117. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre veintisiete de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-60000-00-2019-00059 Acusados J.J.C.O. G.M.B. M.E.C.C. C.S.R.C. J.M.M. J.A.R.M. Ó.A.R.R. J.F.O.H. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 8: 30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta Nº 156 del 20 de noviembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los señores J.C.O., G.M.B., M.E.C.C., C.S.R.C., J.M.M., J.A.R.M., Ó.A.R.R. y J.F.O.H., contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2019, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a los referidos acusados por la conducta punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS La investigación de la referencia, tuvo como base la información suministrada por JHON EDIER CANO ROJAS, en la cual hizo referencia acerca de la existencia de una red de distribución de cocaína y marihuana, en el sector conocido como la “cueva del humo” en la ciudad de Armenia; estructura que contaba con personal que desplegaba actividades de transporte, distribución y almacenamiento de sustancias estupefacientes, lo que originó que el 1 de abril de 2019 se llevaran a cabo múltiples diligencias de allanamiento y registro en diferentes inmuebles de ese sector, en las que se hicieron efectivas las órdenes de captura expedidas en contra de los señores J.J.C.O., C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R..
Además, en las residencias ubicadas en la carrera 24 Nº 28-86 y 28-82 del barrio Montevideo central de Armenia, fue incautada sustancia estupefaciente que arrojó 18 gramos y 109.44 gramos positiva para cocaína y/o sus derivados, la que J.F.O.H., asumió como suya. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 2, 3, 4 y 5 de abril de 2019, realizó las audiencias preliminares de control de legalidad de las órdenes, diligencias de allanamiento y registro, de evidencia incautada, de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de los señores G.M.B., M.E.C.C., C.S.R.C., J.A.R.M., J.M.M., Ó.A.R.R. y J.F.O.H., a quienes les comunicó que los investigaba por la conducta punible de porte de estupefacientes, descrita en el artículo 376.2 del Código Penal.
De igual manera, se le informó al señor J.J.C.O., que se le enrostraban los ilícitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descritos en el artículo 376.2 del Código Penal, en concurso homogéneo y heterogéneo; y, uso de menores de edad, descrito en el canon 188D ibídem. Los cargos fueron aceptados por los imputados; luego de verificada su aceptación libre, consciente y voluntaria, se impartió la legalidad a la misma; después, el juez accedió a la solicitud de la fiscalía para la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en relación con los señores G.M.B., C.S.R.C., J.M.M. y Ó.A.R.R. 3.2.
La fiscalía, el 30 de mayo de 2019 presentó el escrito de acusación en contra de los señores J.J.C.O., C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M., Ó.A.R.R. y J.F.O.H., por las mismas conductas imputadas. El juzgado Primero Penal del Circuito en audiencia del 19 de julio de 2019 procedió a la individualización de la pena y sentencia; y, el 30 de enero de 2019 se dio lectura al fallo de primera instancia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal de los acusados, luego de verificar el allanamiento a cargos, procedió a emitir fallo de condena, así: A los señores G.M.B., les impuso 42 meses y 6 días de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V; a M.E.C.C., 36 meses y 6 días de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V; a C.S.R.C. y J.A.R.M., 37 meses de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V; a J.M.M., 37 meses y 6 días de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V;
Ó.A.R.R., 37 meses y 4 días de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V; y, J.F.O.H., 42 meses y 26 días de prisión y multa de 54.2 S.M.L.M.V, al hallarlos responsables de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Al señor J.J.C.O., se precisa, le impuso 72 meses de prisión y multa de 1 S.M.L.M.V., como responsable de la comisión de las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y uso de menores de edad para la comisión de delitos.
Asimismo, le impuso a los condenados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso al de las penas principales, y les denegó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El Juez, en auto del 22 de julio de 2019 procedió a corregir el error aritmético presentado en el momento de la tasación de la pena en relación con el señor Ó.A.R.R., procediendo a señalar que la pena que este debe purgar es de 36 meses y 15 días de prisión y multa de 1 S.M.L.V.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 La defensa de los señores J.J.C.O., C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R., impugnó la sentencia. Sostuvo que la pena no se ha dosificado de manera correcta, pues solicitó el reconocimiento de la máxima rebaja permitida y debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia, habida cuenta que en la audiencia de imputación a ninguno de sus representados se le impuso la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58 numeral 10 de la Ley 599 de 2000; solo se les imputó la venta del estupefaciente en diferentes momentos, por lo que se está sorprendiendo a los procesados.
Pide, por ello, que la sanción se mueva partiendo del cuarto mínimo y de la pena mínima. 5.2 La fiscalía, como no recurrente, afirmó que las dosificaciones fueron correctamente realizadas de acuerdo con la cantidad de estupefaciente y el concurso en que incurrieron, por lo que no hay razón para modificar la sentencia. 5.3 La víctima, como representante del menor, requiere que no sea modificada la pena, debido a que fue adecuada y pertinente. 5.4.
El defensor del señor J.F.O.H., quien impugnó y sustentó por escrito, aseveró que el derecho al debido proceso se ha vulnerado porque no hubo congruencia, pues al emitir el fallo el funcionario no tuvo en cuenta las condiciones en las que su asistido aceptó los cargos, ya que se le ofreció la rebaja del 50% por la sustancia estupefaciente hallada en la casa de su progenitora, por lo que requiere declarar la nulidad, corregir el fallo y se reconozca la disminución de pena señalada.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con los argumentos esbozados por los censores, se procederá a analizar las inconformidades de manera segregada. La defensora de los señores J.J.C.O., C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R., sostiene que el fallador de primera instancia al momento de la delimitación de la pena de prisión incurrió en error en la determinación de los cuartos medios de movilidad punitiva, ya que dedujo una circunstancia de mayor punibilidad con la cual se sorprendió a sus prohijados, en tanto, no fueron imputadas fáctica y jurídicamente, lo que condujo a que se estableciera una pena privativa de la libertad por fuera de los límites legales; por ello, solicita que se corrijan los mismos, aplicando correctamente lo que la ley señala frente a éste tema.
A fin de responder al disenso formulado, debemos tener en cuenta que la persona sometida al proceso penal tiene derecho a saber qué acciones u omisiones se le atribuyen y cómo las mismas están descritas en la ley penal, cuál fue su acto, cómo, cuándo y dónde realizó la conducta que supuestamente se dice punible. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema, en el proceso radicado al N° 44866 del 16 de abril de 2015, al referirse a la importancia del escrito de acusación, precisó: “No sobra recalcar, en primer lugar, que parece existir consenso acerca de la función tanto sustantiva como instrumental que en el sistema consagrado por la Ley 906 de 2004, cumple la formulación de acusación, en cuanto, además de representar la pretensión punitiva del Estado, decantada por la Fiscalía General de la Nación, implica la iniciación de la fase enjuiciatoria.
Es, así, por virtud de la formulación de acusación que dentro del postulado adversarial se traba la relación contenciosa entre la Fiscalía y la parte representada por el procesado y su defensor, facultando el proceso de partes que surge de los cargos en concreto presentados por la Fiscalía, además del correspondiente descubrimiento probatorio a partir del cual se trata de materializar el principio de igualdad de armas.
Ese acto de acusación, en la legislación colombiana, opera complejo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, pues, demanda, a manera de requisito de validez, que previo a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, se presente por la Fiscalía un escrito de acusación que contenga aspectos básicos referidos a las partes, la delimitación fáctica de lo ocurrido, así como su denominación jurídica, y el anexo que contiene la relación completa e identificación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que ha recolectado en su labor investigativa la Fiscalía. Lo anterior, tiene intrínseca relación con la prevalencia del principio de congruencia, que implica que los jueces no pueden desconocer la acusación, pues debe atender los limitados y precisos términos que la Fiscalía de fáctum y de iure le formule; en ese sentido, la Corte dijo: “…El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas.
De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos…” La Sala, en ese contexto, para responder a la inquietud de la defensora, a continuación determinará qué proceso fue el seguido por el A quo para dosificar la sanción restrictiva de la libertad establecida a fin de verificar si se presentaron los errores denunciados.
Revisada el acta y el récord de la audiencia de formulación de la imputación efectuada el 5 de abril de 2019 contra los señores J.J.C.O., C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R., se deduce que a la recurrente le asiste razón, por cuanto la circunstancia de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal, descrita en el artículo 58 numeral 10 del Código Penal, no fue derivada en el acto de comunicación; por tanto, los procesados no la conocían; tampoco hicieron manifestaciones de aceptación respecto de ella.
Efectivamente, al llevarse a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia, el representante de la Fiscalía realizó una amplia y exhaustiva reseña fáctica como preámbulo para notificarle a los procesados C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R., de manera clara y concluyente, que debían responder por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo, tipificada en el artículo 376. 2 del Código Penal, estableciéndose para cada una las eventualidades en que habían participado; se dejó sentado, a su vez, que al señor J.J.C.O. se le imputaba, además del punible en mención en concurso homogéneo, la conducta punible de uso de menores de edad para la comisión de delitos, descrita en el artículo 188 D ibídem.
La Fiscalía, desde ese momento procesal y apoyada en el mismo recuento de los hechos, dejó sentado que para la mayoría no concurrían circunstancias de menor punibilidad, como era, la carencia de antecedentes; al tiempo que especificó que para ninguno se estructuraba conducta alguna de mayor punibilidad, dándose a conocer la probable pena por imponer, que habían actuado con dolo y que eran coautores, ofreciéndoles a los referidos procesados, la rebaja del 50% de la pena, de acuerdo con lo previsto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual prescribe, que: “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”; aspectos que en los mismos términos se plantearon en el escrito de acusación presentado el 30 de mayo de 2019.
La incriminación en esos términos, fue avalada por la jueza de garantías, quien luego, al preguntarle a cada uno de los implicados acerca de su comprensión y entendimiento sobre la imputación, obtuvo respuesta afirmativa, avalando de esa manera la situación fáctica y jurídica aludida por la representante de la fiscalía. Visto este panorama, es claro que la irregularidad planteada por la apelante, fundada en la pretendida violación al principio de congruencia porque el juez, presumiblemente, tuvo en cuenta la coautoría cuando la misma no fue imputada, está llamada a prosperar.
El funcionario, frente a la dosificación, individualizó la pena señalando que no partiría del mínimo del cuarto mínimo, esto es, 64 meses, sino de 68 meses, por razón de la modalidad de la conducta y la coautoría; tomando como base ese guarismo, efectuó los incrementos para cada uno de los enjuiciados atendiendo el concurso homogéneo, teniendo en cuenta el número de conductas imputadas para cada uno -salvo con respecto a J.F.O.H., a quien se le otorgó la rebaja del 12.5%--; y de ese resultado, por la aceptación de los cargos, redujo el 50% -artículo 351 de la Ley 906 de 2004-, fijándose en la sentencia las sanciones señaladas, de esa manera.
Ahora, en torno a la dosificación efectuada por el a quo, se evidencia que no se presentó yerro, pues la pena se tasó dentro del cuarto mínimo, en la medida que se cumplían los parámetros del inciso 2 parte inicial, que prescribe: “el sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 28 de mayo de 2014, radicado Nº 43524, SP6699-2014, al referirse a la forma de interpretar y aplicar las normas que regulan las diferentes etapas que el fallador debe agotar para establecer la sanción, precisó: “…lo primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.
Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuarto. Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.
Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”. En tratándose del caso que nos ocupa, los señores G.M.B. y M.E.C.C., no contaban con antecedentes penales vigentes; y, de otro lado, a pesar de que los enjuiciados J.A.R.M., C.S.R.C., J.J.C.O., J.M.M. y Ó.A.R.R., tuvieran antecedentes penales, no se les derivó ninguna circunstancia de agravación punitiva.
Por consiguiente, el cuarto aplicable para efectos de la tasación de la pena era el mínimo. Por manera que, el funcionario, dentro del rango advertido, siendo discrecional la posibilidad de partir del quantum inferior determinó la sanción. En este evento, el juzgador no tomó como base para la dosificación el mínimo -64 meses- para la conducta relacionada con la salud pública, imputada a los señores C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R.; tampoco los 120 meses base para el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, descrito en el artículo 188 D ibídem, enrostrado al señor J.J.C.O., en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ello por razón de la gravedad de las conductas y la entidad de los bienes jurídicos comprometidos.
Por esta razón, no es atendible la inconformidad presentada por la profesional del derecho, respecto de la dosificación de la pena. Ahora, en torno al disenso planteado por el defensor del señor J.F.O.H., en el sentido que el funcionario en la sentencia no tuvo en cuenta las condiciones en las que su asistido aceptó los cargos, ya que se le ofreció la rebaja de pena del 50% por la conducta punible contra la salud pública, sustancia estupefaciente cuyo peso neto fue de 109.44, la que se halló en la casa de la progenitora del referido implicado, por lo que requirió declarar la nulidad de la actuación o corregir el fallo a fin de reconocer la disminución de pena aducida.
La Sala debe indicar que la nulidad no es la solución para resolver una supuesta incongruencia por virtud de la pena a imponer, pues ese no es el mecanismo jurídico idóneo para el efecto sino la adecuación de la misma en caso de que haya lugar a ello, motivo por el cual se revisará el ítem inherente a la tasación de la pena. De acuerdo con la situación fáctica atribuida al señor J.F.O.H., se constata que en la diligencia de registro y allanamiento, realizada en su vivienda ubicada en la carrera 24 Nº 28-86 barrio Montevideo Central de la ciudad de Armenia, se halló la cocaína y/o sus derivados, cuyo peso neto fue de 18 gramos, por lo que el investigado fue capturado en flagrancia; además, en la residencia distinguida con el número 28-82 del mismo sector y correspondiente a la casa de la progenitora del enunciado acusado, fue encontrado otro estupefaciente -cocaína-, que pesó 109.44 gramos, cuya propiedad la asumió el procesado en referencia. La fiscalía, por estos hechos, le formuló al implicado imputación en calidad de cómplice, por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, pena que oscila de 96 a 144 meses de prisión, ofreciendo el funcionario la rebaja de pena del 12.5% por la captura en flagrancia para la primera de las conductas y el 50%, por la segunda.
El juez, en el proceso de la dosificación de la pena, indicó que se había presentado un concurso homogéneo de conductas punibles, por lo que el quantum para la tasación partiría de un poco más del mínimo del cuarto mínimo, fijando 98 meses como base, pero como la imputación fue en calidad de cómplice, redujo el guarismo a la mitad, quedando la sanción en 49 meses, y como la captura fue en situación de flagrancia y el implicado aceptó cargos en la audiencia preliminar, redujo la sanción en 12.5%, quedando en definitiva en 42 meses y 6 días de prisión y multa de 54.2 SMLMV.
La defensa, frente a esta tasación, señaló que a su prohijado no le imputaron un concurso de delitos sino que le fueron formuladas dos imputaciones; una, en estado de flagrancia, frente a la cual se otorgaría el 12.5% de reducción de la pena; y otra, por la sustancia encontrada en la residencia de la progenitora del acusado, por la que se le rebajaría el 50%, argumento controvertido por el juez al señalar que se presentó un concurso de delitos, por lo que se tomó como base el delito de pena más grave, esto es, el descrito en el inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, otorgándosele la rebaja del 12.5% y la establecida por haber actuado en calidad de cómplice.
En tratándose del caso en examen, la conducta desplegada por el procesado O.H., de acuerdo con la cantidad de estupefaciente encontrado en la casa de su progenitora, ubicada en la carrera 24 Nº 28-32 del barrio Montevideo Central de la ciudad de Armenia, no se adecúa a los términos del inciso 3 del canon 376 del Código Penal, toda vez que la cantidad incautada alcanzó un peso neto de 109.44 gramos, positivo para cocaína y/o sus derivados, esto es, no sobrepasa los 2.000 gramos “de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína”, establecidos en el inciso referido.
De esa manera, las conductas de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, endilgadas al procesado en comento, se ubican en el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, las que concurren en concurso, contrario a lo reclamado por el censor, quien hace relación a dos conductas punibles independientes, en contra vía de lo estipulado por el artículo 31 ibídem.
El señor J.F.O.H., de acuerdo con los cargos, fue capturado por razón de los 18 gramos de cocaína hallados en su residencia, ubicada en la carrera 24 Nº 28-86 del barrio Montevideo Central de Armenia, por lo que la sanción establecida para este punible según el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal, oscila entre 64 y 108 meses de prisión. El ámbito punitivo de movilidad, para este delito, se obtiene de la diferencia entre el máximo y el mínimo referidos, esto es, 108-64 = 44; guarismo que se divide en cuatro para establecer los cuartos de movilidad a fin de individualizar la sanción, que para el caso concreto, arroja como resultado 44/4 =11.
Determinándose los cuartos de movilidad, así: (i) cuarto mínimo: de 64 a 75 meses; (ii) primer cuarto medio: de 75 meses 1 día a 86 meses; (iii) segundo cuarto medio: de 86 meses 1 día hasta 97 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 97 meses 1 día hasta 108 meses. A tenor de lo previsto en el canon 61 del Código Penal y teniendo en cuenta que no se derivaron circunstancias de mayor punibilidad de las consagradas en el artículo 58 del Código Penal y sí de menor punibilidad, como es la carencia de antecedentes penales, la pena se impondrá dentro del cuarto mínimo, esto es, entre 64 y 75 meses; guarismo que se reduce de 1/6 a la ½ debido a la calidad de cómplice en la que actuó el señor O.H., quedando la sanción de 32 a 62.5 meses, tomando como base 32 meses, monto que se reducen en el 12.5% de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por razón de la captura en flagrancia, quedando la pena finalmente, en 28 meses de prisión. Ahora, como en el asunto se presenta un concurso homogéneo por la misma conducta contra la salud pública, en razón de los 109.44 gramos de cocaína o sus derivados, hallados en la residencia de la progenitora del acusado y del cual él asumió su responsabilidad, se procederá a efectuar la misma operación a fin de establecer la pena más grave y aumentarla hasta en otro tanto por razón de la conducta concursal, como el artículo 31 del Código Penal lo prescribe, al señalar que, quien “…con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” Por consiguiente, los cuartos de movilidad quedan, así: (i) cuarto mínimo: de 64 a 75 meses;
(ii) primer cuarto medio: de 75 meses 1 día a 86 meses; (iii) segundo cuarto medio: de 86 meses 1 día hasta 97 meses; y, (iv) cuarto máximo: de 97 meses 1 día hasta 108 meses. Ahora, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales y que no concurre ninguna circunstancia de mayor punibilidad, la pena se moverá dentro del cuarto mínimo, esto es, de 64 a 75 meses de prisión; guarismo del cual se tomará el monto inferior y se le efectuará la rebaja del 50% por razón de la aceptación de cargos, arrojando un total de 32 meses de prisión. Del cotejo de la dosificación realizada de cada una de las conductas concursales, se infiere que la de pena más grave es la última, tasada en 32 meses de prisión, por lo que esta se tomará como la sanción base, para aumentarla hasta en otro tanto en razón del concurso, que en este evento, serían 10 meses, para un total de 42 meses de prisión, la que el señor J.F.O.H. debe purgar y multa por el equivalente a 11 S.M.L.M.V., correspondientes para el año 2017, en atención a los mismos criterios de dosificación de las penas.
La Sala, en atención a lo precisado, CONFIRMARÁ el fallo impugnado en relación con la censura presentada por la defensa de los señores C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R.; además, MODIFICARÁ la pena de prisión y la multa impuesta al ciudadano J.F.O.H., en el sentido de fijarla en definitiva en 42 meses de prisión y multa de 11 S.M.L.M.V., correspondientes para el año 2017.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual condenó a los señores C.S.R.C., G.M.B., M.E.C.C., J.M.M., J.A.R.M. y Ó.A.R.R., por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo, por las razones descritas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia del 19 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, en relación con el señor J.F.O.H., en el sentido de señalar que la sanción privativa de la libertad que debe purgar, es de 42 meses de prisión y multa de 11 S.M.L.M.V., correspondientes para el año 2017.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el que podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO