DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO/No hubo actuar irrazonable, ni desproporcionado por parte de la entidad demandada. “…La Sala no evidencia actuar irrazonable ni desproporcionado de la Procuraduría porque accedió a la reprogramación de testimonios en la fecha en que su apoderada ya se encontraba en la cuidad de Armenia y si bien fue un día después de culminar su viaje, lo cierto es que el proceso que adelanta la entidad demandada contra la tutelante data de tiempo atrás, es decir, la señora Arias González conoce los motivos que dieron lugar al inicio de la investigación disciplinaria desde que fue notificada de la formulación de cargos emitida el 4 de junio de 2019 y aún con anterioridad a esa fecha, porque se decretó la nulidad de la actuación en varias oportunidades; por tanto, no es ilógico concluir que para el día en que se programaron las diligencias de testimonios, la investigada y su apoderada conocían cuáles eran los temas que serían allí abordados, entendiendo, se insiste, que meses atrás fueron informadas acerca de los hechos que motivaron la formulación de cargos (fls. 133/151).
“…Tampoco se observa que la culminación de la etapa probatoria y el inicio de los alegatos de conclusión sea desproporcionado ni irrazonable, pues, aunque no se practicaron todos los testimonios reclamados por la investigada, no se evidencia que ello hubiese ocurrido por capricho de la autoridad disciplinaria que accedió a reprogramar varias diligencias y adoptó medidas encaminadas a comunicar a los testigos las fecha fijadas para recibir sus declaraciones.
CITAS: T-499 de 2013; SU-87 de 1999; Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, decisión del 28 de julio de 2014, radicación No. 11001-03-25- 000-2011-00365-00(1377-11; artículo 21 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único; artículo 212 Código General del Proceso. [pic] República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación 63-001-31-87-001-2019-00047-01 Demandante: Beatriz Elena Arias González Demandado: Procuraduría Provincial de Armenia Acta número: 133 La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo emitido el 28 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Beatriz Elena Arias González narra que la Procuraduría formuló pliego de cargos en su contra y ella, en el término de traslado, solicitó la práctica de prueba testimonial, que fue decretada; sin embargo, en los días señalados para recibir las declaraciones de 29 personas, su apoderada judicial se encontraba de vacaciones, por tanto, pidió el aplazamiento de esas diligencias, petición que si bien fue atendida por la Procuraduría, las reprogramó en fechas muy cercanas, así que optó por elaborar los cuestionarios para algunos testigos, siendo imposible, en su sentir, que lo hiciese respecto a todos y privándola de la posibilidad de que su apoderada ejerciera el interrogatorio y contra interrogatorio.
Expuso que solicitó a la Alcaldía de Armenia que le suministrara las direcciones y teléfonos de las personas que llamaría como testigos, pues laboraron en esa entidad, para informarles las fechas en que debían rendir declaración, pero no recibió a tiempo la respuesta, por lo cual pidió a la Procuraduría un nuevo aplazamiento de la audiencia de pruebas, siendo programada muy pocos días después de la fecha inicial.
Además, los testigos fueron citados en ciudades diferentes y con media hora de diferencia entre ellos, así que a su apoderada le era imposible estar presente en todas las diligencias. Afirmó que las circunstancias relatadas impidieron la recepción de varios testimonios que eran esenciales para sustentar su defensa y, a pesar de esa situación, la Procuraduría cerró la etapa probatoria.
Pretende el amparo de los derechos al debido proceso, la defensa técnica y que se ordene reprogramar las diligencias en las que su apoderada no estuvo presente, así como practicar todas las pruebas decretadas incluyendo los testimonios de las personas enlistadas en el escrito de tutela, con la presencia de su abogada, y que se anule la apertura de la etapa de alegatos de conclusión. La demanda de tutela correspondió al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, que, en providencia del 15 de agosto de 2019, dispuso dar trámite a la misma (folio 93).
La servidora pública de la Procuraduría Provincial de Armenia encargada de sustanciar el proceso disciplinario contra la actora, expuso que al pronunciarse sobre las solicitudes probatorias mediante auto del 24 de julio de 2019 garantizó los derechos de contradicción y defensa, decretando las pruebas pedidas por la tutelante, a pesar de que no eran completamente claras, y adoptó varias medidas para suplir esas falencias, precisando que serían decretadas por una sola vez y la investigada debía notificar a los testigos de los que no se contaba con dirección alguna, pues ella asumió esa carga probatoria al presentar sus peticiones; señalando también que en caso de que no pudiese asistir a las diligencias, debía aportar el cuestionario respectivo.
Adujo que la tutelante solicitó en varias ocasiones aplazamiento de las audiencias de recepción de testimonios, a las cuales accedió con el límite de la fecha en que culminaba el periodo probatorio y para evitar dilaciones injustificadas, a pesar de que tanto la investigada como su apoderada conocían desde el pliego de cargos que iniciarían las distintas etapas probatorias.
Indicó que la actora reclama la práctica de testimonios que ya fueron recibidos y pretende que se fijen nuevas fechas para que su apoderada pueda asistir a las diligencias, a pesar de que ya renunció al poder; por tanto, estima que la tutelante actúa en contra de la lealtad procesal acudiendo a maniobras dilatorias. FALLO IMPUGNADO. La señora jueza declaró improcedente la acción promovida.
Expuso que por regla general la acción de tutela no procede contra actos administrativos porque el interesado cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa; además, la actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Afirmó que la entidad demandada actuó en garantía de los derechos de la tutelante, sin que se evidencie violación evidente, ostensible o grosera del derecho al debido proceso, pues, decretó las pruebas solicitadas, a pesar de la precariedad de los datos suministrados para ello, accedió en varias ocasiones a reprogramar las diligencias y, ante la ausencia de la apoderada de la investigada, la ley prevé mecanismos para superar esos inconvenientes, tales como la sustitución de poder.
Adujo que correspondía a la investigada y su apoderada ubicar a las personas que llamaron como testigos desde el momento en que presentaron las solicitudes probatorias, dado el interés que les asistía en ese medio de prueba. LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los hechos narrados en la demanda de tutela. Adujo que la Procuraduría limitó las fechas para reprogramar las audiencias de recepción de testimonios y, pese a que el artículo 165 de la Ley 1952 de 2019 establece las actuaciones que deben adelantarse ante el testigo renuente, no se recibieron declaraciones que eran muy importantes para su defensa.
Sostuvo que no aceptó el nombramiento de un estudiante como defensor de oficio, porque no lo necesita, pues tiene recursos para contratar un profesional en derecho; insistió en que la Procuraduría vulneró su derecho al debido proceso, porque no tuvo en cuenta los principios rectores establecidos en el Código Disciplinario Único. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Se contrae el presente asunto en establecer si la acción de tutela es procedente para examinar las decisiones que controvierte la actora, adoptadas en el curso de un proceso disciplinario en su contra. En caso afirmativo, la Sala debe determinar si la entidad demandada vulneró garantías fundamentales. La Corte Constitucional en sentencia T-499 del 26 de julio de 2013 explicó que, por regla general, este mecanismo de amparo no es procedente para cuestionar actos de trámite dictados dentro de un proceso disciplinario que no ha concluido, porque el interesado cuenta con otros medios de defensa procesales, por ejemplo, pedir nulidades, interponer recursos o cuestionar ese acto por vía contencioso administrativa de forma conjunta con el que ponga fin a la actuación administrativa.
Explicó que excepcionalmente procede la acción tutelar cuando los actos de trámite definen una situación sustancial dentro de la actuación que, a su vez, se proyecta en la decisión final y son abiertamente irrazonables o desproporcionados, vulnerando garantías constitucionales al disciplinado. Para precisar ese criterio, la providencia en mención indicó lo que debe entenderse por actos de trámite y definitivos al señalar: “(…) en el marco de las actuaciones administrativas y disciplinarias, según la doctrina calificada sobre la materia[1], los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, son de dos tipos.
Los primeros denominados actos de trámite o preparatorios, son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo, y salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situación jurídicas concretas; y los segundos llamados actos definitivos, son los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.” En el evento examinado, la tutela se dirige contra actos de trámite, en tanto la demandante controvierte las decisiones adoptadas durante el periodo probatorio del proceso disciplinario adelantado en su contra, especialmente las referentes a las pruebas testimoniales decretada por solicitud suya, pronunciamientos que al estar relacionados con la práctica probatoria, abarcan asuntos sustanciales en el proceso disciplinario y eventualmente podrían influir en la decisión final; bajo ese entendido, es susceptible de ser analizada bajo este mecanismo de amparo.
Ahora, para establecer si las decisiones adoptadas por la Procuraduría Provincial de Armenia de ampliar el término probatorio por pocos días a pesar de que la apoderada de la investigada se encontraba de viaje y no se habían obtenido las direcciones de los testigos, es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-87 del 17 de febrero de 1999, si bien se refería a la garantía del debido proceso en el marco de un asunto de naturaleza penal, expuso un criterio que también es aplicable al proceso disciplinario.
La providencia citada expresó: “Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio.
En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial. Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado.” Es importante señalar que el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, establece que en el régimen disciplinario se aplicará, en lo no previsto en esa disposición, lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de Procedimiento Penal y General del Proceso.
Respecto a los requisitos para decretar prueba testimonial, el artículo 212 del Código General del Proceso dispone que al solicitar testimonios “deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.” La investigada, hoy tutelante, a través de su apoderada, solicitó que se decretara prueba testimonial frente a varias personas, indicando respecto algunas de ellas el cargo que ejercen o el que tenían al momento de los hechos investigados, sin precisar la dirección para notificaciones, señalando también de manera genérica a personas que adelantaban ciertas labores sin especificar sus nombres (folios 158/161).
De la norma atrás citada se desprende que la carga de aportar las direcciones donde pueden contactarse a los testigos corre por cuenta de quien solicita la práctica de esa prueba y, si bien la investigada, hoy tutelante, no cumplió con ese deber, la Procuraduría garantizó su derecho de defensa optando por decretarla, amparada además en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002 que establece el deber del funcionario de buscar la verdad real y precisó, en el auto de pruebas, que la investigada se encargaría de la comparecencia de los declarantes (folios 42/47).
La parte investigada, pocos días después de proferido el auto que decretó pruebas, solicitó al municipio de Armenia información sobre las direcciones en que podría contactar a quienes llamó como testigos, sin que hubiese obtenido respuesta para el día que la Procuraduría había programado para recibir las declaraciones (fls. 34, 60/62) y al ser contestado el oficio en mención le informaron que se trataba de datos sometidos a reserva (fls. 20/21).
Si bien la tutelante alega que esa situación transgredió sus garantías fundamentales, en sentir de la Sala, la decisión adoptada por la entidad accionada no fue abiertamente irrazonable ni desproporcionada, porque la norma procesal atrás citada es clara en disponer que aún para solicitar la práctica de testimonios es necesario suministrar los datos de contacto de los declarantes; luego, es claro que la parte interesada en la práctica de ese medio de prueba debía adoptar todas las medidas necesarias para lograr su comparecencia, aún desde el momento en que se pronunció sobre la formulación de cargos y pidió que fuesen oídos en el trámite disciplinario.
Se destaca que la Procuraduría adoptó las medidas que tenía a su alcance para contactar a los declarantes, pues acudió a la información que reposaba en el expediente e intentó comunicarse por vía telefónica (folio 265), a pesar de que, se insiste, la entrega de la información de contacto es deber de la interesada, pues no fueron pruebas decretadas de oficio sino por petición de la investigada, así que la falta de práctica de testimonios por esa causa no es imputable a la entidad demandada.
También es importante resaltar que el escrito de tutela destaca la importancia de varios testigos cuyas declaraciones no pudieron realizarse a pesar de que eran fundamentales para la defensa; sin embargo, de acuerdo a los documentos aportados por la Procuraduría en el curso de esta acción, se evidencia que varias de ellas sí se llevaron a cabo –en la ciudad Armenia o en virtud de despacho comisorio en la ciudad de Bogotá--; además, algunos citados comparecieron ante la autoridad disciplinaria pero no se pronunciaron porque la parte interesada no se presentó a la diligencia ni aportó cuestionario alguno (folios 205/210, 238/250,267,272/291) La tutelante también refiere que ciertos testigos no asistieron a la diligencia, así que la Procuraduría debió aplicar la multa establecida en el Código Disciplinario Único para los testigos renuentes.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, en decisión del 28 de julio de 2014, radicación No. 11001-03-25-000-2011-00365-00(1377-11) señaló que la imposición de esas sanciones es una facultad del investigador, no una obligación: “Si bien, el artículo 139 del Código Disciplinario Único señala que la Procuraduría General de la Nación puede imponer multas e incluso ordenar conducir mediante la Fuerza de Policía al testigo renuente para que cumpla su obligación, esta es una facultad potestativa del Ente Investigador y no una obligación, la cual, implica evaluar si hubo desobediencia del testigo ante el conocimiento de la citación que para tales efectos se le haga y la necesidad de la prueba para esclarecer los hechos o determinar la responsabilidad del investigado.
(…) En ese orden no puede considerarse que los mencionados funcionarios fueran renuentes, sino que existió un defecto en la información otorgada para citarlos, la cual, como se señaló previamente por virtud del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 21 del Código Contencioso Administrativo correspondía a quien solicitó la prueba.
En esas circunstancias, dado que la imposibilidad para obtener las declaraciones derivó de la falta de información cierta sobre la ubicación de los declarantes, mal podría exigírsele al Ente Investigador que les impusiera una sanción económica u ordenara su conducción mediante la fuerza de policía, esto además de lo ineficaz que resultaría la última de las mencionadas medidas, por cuanto, no se contaba con la ubicación de los declarantes para que fueran llevados hasta el Despacho del Fallador Disciplinario a rendir declaración.” Es necesario reiterar que la apoderada de la investigada no suministró las direcciones para contactar a quienes solicitó como testigos y, si bien la Procuraduría decidió citar algunos de ellos con los datos que reposaban en el expediente, precisó que desconocía si esa información se encontraba vigente; además, no se demostró que a pesar de la debida notificación, los declarantes hubiesen voluntariamente decidido no asistir a las diligencias; por ello, la falta de imposición de la multa que reclama la actora no se evidencia como una conducta abiertamente irrazonable ni desproporcionada por parte de la Procuraduría. La tutelante afirma que se transgredieron garantías fundamentales porque su apoderada se encontraba de viaje y la recepción de testimonios fue reprogramada en fechas muy próximas a su regreso así que no tuvo el tiempo suficiente para asistir a ellas o para realizar los cuestionarios pertinentes.
Es necesario precisar que mediante auto del 24 de julio de 2019 la Procuraduría decretó las pruebas solicitadas por la investigada, precisando en el numeral cuarto de esa decisión que las mismas serían practicadas por los servidores comisionados para ello en un término no mayor de 8 días, decisión notificada a su apoderada el 25 de julio (f. 47 vto, 211) El 30 de julio de 2019 la tutelante solicitó aplazamiento de la fecha en que serían rendidas las declaraciones porque su apoderada se encontraba de vacaciones, petición reiterada el 31 de julio precisando que la abogada que asumía su defensa regresaba a la ciudad de Armenia el 5 de agosto, a lo cual accedió la Procuraduría programando las diligencias para el 6 de agosto, decisión adoptada el 1º de agosto indicando que en el evento de no poder asistir debía remitir el cuestionario para los testigos.
(f. 177, 180, 181,189, 190). La Sala no evidencia actuar irrazonable ni desproporcionado de la Procuraduría porque accedió a la reprogramación de testimonios en la fecha en que su apoderada ya se encontraba en la cuidad de Armenia y si bien fue un día después de culminar su viaje, lo cierto es que el proceso que adelanta la entidad demandada contra la tutelante data de tiempo atrás, es decir, la señora Arias González conoce los motivos que dieron lugar al inicio de la investigación disciplinaria desde que fue notificada de la formulación de cargos emitida el 4 de junio de 2019 y aún con anterioridad a esa fecha, porque se decretó la nulidad de la actuación en varias oportunidades; por tanto, no es ilógico concluir que para el día en que se programaron las diligencias de testimonios, la investigada y su apoderada conocían cuáles eran los temas que serían allí abordados, entendiendo, se insiste, que meses atrás fueron informadas acerca de los hechos que motivaron la formulación de cargos (fls. 133/151).
Tampoco se observa que la culminación de la etapa probatoria y el inicio de los alegatos de conclusión sea desproporcionado ni irrazonable, pues, aunque no se practicaron todos los testimonios reclamados por la investigada, no se evidencia que ello hubiese ocurrido por capricho de la autoridad disciplinaria que accedió a reprogramar varias diligencias y adoptó medidas encaminadas a comunicar a los testigos las fecha fijadas para recibir sus declaraciones.
Sobre este tema, el Consejo de Estado en decisión atrás citada señaló: “(…) la ley (Código Disciplinario Único y Código Contencioso Administrativo) permite en determinadas circunstancias que el Fallador Disciplinario dé curso a la etapa de alegatos sin que se hayan practicado todas las pruebas que fueron decretadas, esto aunado a la Jurisprudencia Constitucional que sobre el asunto también reconoce tal situación bajo el entendido de que en tal evento no obre el capricho o la mera liberalidad de la Autoridad Disciplinaria.” Finalmente, en lo que respecta al nombramiento de un estudiante de consultorio jurídico como defensor, porque su apoderada renunció durante el término establecido para los alegatos de conclusión, se precisa que la señora Arias González presentó otra acción de tutela que fue repartida al Juzgado Segundo de Familia de Armenia, bajo radicación No. 63 001 31 10 002 2019 00333 00, en la cual planteó la designación del estudiante de derecho dentro del proceso disciplinario, mecanismo de amparo que concluyó mediante sentencia del 30 de agosto de 2019 declarando carencia actual de objeto por hecho superado porque la Procuraduría amplió el término inicialmente señalado para presentar los alegatos de conclusión (folios 334/339).
La Sala no observa actuar irrazonable ni desproporcionado de la Procuraduría dentro de las decisiones que controvierte la tutelante adoptadas durante el periodo probatorio en el proceso disciplinario adelantado en su contra. Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo emitido el 28 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia.
Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ ----------------------- [1] Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo Tomo I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo.
Editorial Civitas, Madrid, 1992; y Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979.