INCIDENTE DE DESACATO/Confirma sanción a Nueva EPS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, octubre veinticuatro de dos mil diecinueve. Radicado 63-001-31-09-005-2018-00077-01 Accionante LUIS EDUARDO ARBELÁEZ SALGADO Agente Oficioso CLAUDIA ARBELÁEZ SALGADO Accionado Nueva E.P.S Motivo Conoce consulta Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 142 de la fecha.
ASUNTO POR TRATAR La Sala, conoce por vía de consulta el pronunciamiento del 17 de octubre de 2019, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo del 28 de noviembre de 2018, a través del cual se tutelaron los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social del señor LUIS EDUARDO ARBELÁEZ SALGADO, razón por la cual los sancionó con arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2018, tuteló los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social, invocados por el señor LUIS EDUARDO ARBELÁEZ SALGADO, en contra de la Nueva E.P.S., ordenándole al representante legal de la entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a: (i) autorizar y suministrar al accionante el suplemento alimenticio denominado Ensure en las cantidades y periodicidad señaladas por el médico tratante; y, (ii) cubrir el tratamiento a los problemas de salud que el actor padece, esto es, Parkinson levadopa y problemas de trastorno mental por posible neuroplético maligno, garantizando atención hospitalaria, valoraciones médicas, exámenes, terapias, medicamentos y demás servicios, entre otros ordenamientos.
La señora CLAUDIA ARBELÁEZ SALGADO, actuado como agente oficiosa del señor LUIS EDUARDO ARBELÁEZ SALGADO, el 27 de septiembre de 2019 informó al juez constitucional que la accionada se niega a autorizar el cuidador o enfermero permanente prescrito por el médico tratante. El despacho, mediante auto del 30 de septiembre de 2019, requirió a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S, para que en el término de tres días acataran lo dispuesto en la orden de amparo, instando al último a iniciar las acciones disciplinarias contra quien, dentro de la entidad, debía cumplir los fallos judiciales. El señor CRISTIAN ALEXANDER AGUDELO ARIAS, Representante Judicial de la Nueva E.P.S S.A, señaló que la entidad realizó las gestiones administrativas para brindar al paciente el medicamento Ensure ordenado en el fallo de amparo.
Agregó que el auto debió dirigirse en contra de las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío y de MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional de la Nueva E.P.S., ya que son las llamadas al cumplimiento de la orden y no el señor FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S., quien solo despliega actividades para el direccionamiento estratégico y no cuenta con la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales, por lo cual solicitó la desvinculación de dicho funcionario.
La jueza, por auto del 8 de octubre de 2019, dio apertura del incidente de desacato, en contra los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., corriéndoles el traslado por el término de 3 días, para que ejercieran sus derechos de contradicción y de defensa, aportando o solicitando pruebas para demostrar el acatamiento del fallo o la imposibilidad del cumplimiento.
La funcionaria, mediante auto del 17 de octubre de 2019, declaró incursos en desacato a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal; MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S. Por ello, les impuso arresto de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) SMLMV.
La señora EDNA ROCÍO MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Apoderada Judicial de la Nueva E.P.S S.A., indicó que el servicio de enfermería no hace parte del cubrimiento del fallo de tutela, por lo que debe revocarse la sanción impuesta, en la medida que el tratamiento integral se brinda siempre y cuando esté relacionado con la patología que se padece. Indicó, además, que las personas encargadas de acatar la sentencia de tutela son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial, y MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional Eje Cafetero, y no FERNANDO CARDONA URIBE como Gerente de la NUEVA E.P.S, y que la sanción no es proporcional, por lo cual solicita se revoque la decisión.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta, se recuerda, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra este último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo El trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. En tratándose del asunto que se consulta, se pretende establecer si por no acatarse el fallo del 28 de noviembre de 2018, en el cual, entre otras disposiciones, se ordenó al representante legal de la NUEVA E.P.S., prestar el tratamiento integral requerido por el accionante para su padecimiento denominado Parkinson levadora y problemas de trastorno mental por posible neuroplético maligno, los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Gerente Zonal, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., incurrió en desacato, tal como lo consideró la Jueza Constitucional.
La Corte Constitucional, en Sentencia T- 226 de mayo 2 de 2016, con ponencia del magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, al pronunciarse en torno a las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, precisó: “…37. Tres aspectos diferencian al trámite de verificación del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32].
El primero de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto de los mandatos constitucionales que comprometen al juez con la efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso. 38.
A los poderes con que cuenta el juez constitucional al tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36] La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental.
El alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos propósitos. En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos.
Del primero harían parte todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales de la sentencia…” Atendiendo lo consignado en el reseñado criterio jurisprudencial, cuando se trata del desacato, imperioso es probar el incumplimiento, como también, la responsabilidad subjetiva por ser la esencia de éste; de ahí que deba esclarecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello.
Previo a resolver tal aspecto, se hará pronunciamiento respecto de la solicitud de la Apoderada Judicial de la NUEVA E.P.S., en la que insiste que debe dejarse sin efecto el trámite en relación con el señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en su calidad de Presidente de la NUEVA E.P.S., ya que ese cargo no lo hace responsable de hacer cumplir el fallo de tutela, toda vez que dentro de organización de la entidad, cada empleado se le asignan funciones particulares y especiales y, en este caso, las llamadas a responder por la inobservancia de la orden judicial son las señoras ANA MARÍA MARISCAL JIMENEZ, Directora Territorial del Quindío, y su superior jerárquica la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional del Eje Cafetero; por tales razones, debe declararse la nulidad de lo actuado conforme el artículo 133 numerales 4 y 8 del Código General del Proceso o, de forma subsidiaria, revocar la sanción porque no es proporcional ni adecuada, atendiendo los criterios de razonabilidad y finalidad de la misma.
La Sala, no atenderá favorablemente la solicitud invocada, pues al funcionario involucrado se le ha garantizado el debido proceso, ya que fue notificado de todas y cada una de las decisiones judiciales, esto es, el requerimiento y la apertura del incidente; además, se individualizó desde que se emitió la providencia primigenia con su nombre y cargo en la entidad promotora de salud contra la cual se dirigió el trámite; está claro, entonces, que cuando el despacho efectuó el requerimiento previó para el cumplimiento de la orden judicial, encauzó la misma hacia JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Director Nacional de la NUEVA E.P.S., superior jerárquico, pues la orden de tutela está dirigida a tal funcionario; además, tenía la responsabilidad de gestionar lo relacionado con la atención. Dilucidado lo anterior, la agente oficiosa del paciente señala que ha habido incumplimiento de la entidad, dado que el médico tratante adscrito a Oncólogos de Occidente S.A.S dispuso que se brindara el servicio de enfermería o cuidador por el lapso de 12 horas, el cual la EPS se niega a brindar porque no se encuentra dentro del Plan de Beneficios de Salud.
De cara a este aspecto, se evidencia que el fallo de amparo del 28 de noviembre de 2018, tuteló el tratamiento integral ante los padecimientos presentados por el afiliado ARBELÁEZ SALGADO y, en razón a los mismos, el médico tratante dispuso que se brindara por la EPS el servicio de enfermería o cuidador en casa para el manejo del paciente, quien es totalmente dependiente para todas sus actividades, por lo cual esa actividad se encuentra cobijada dentro de la decisión constitucional, ya que esta se derivó de la condición física del paciente, por lo cual independiente que ese servicio no esté dentro del Plan de Beneficios de Salud, no exime a la EPS de su prestación, pues la orden de amparo precisamente lo que busca es que la atención se garantice y se haga extensiva a los que estén o no incluidos.
Así las cosas, los funcionarios sancionados han sido negligentes para atender el padecimiento del actor, ya que es aclaro que necesita el servicio de enfermería y/o cuidador, por lo que al no brindarse pone en riesgo su vida, frente a la enfermedad prescrita y birla sus derechos, pues a pesar de conocer lo sui generis del asunto y el concepto del médico tratante no se ofrece la atención en debida forma, por lo cual no se atiende la orden de tutela tal y como fue expedida, desafiando con su actitud el cumplimiento de las decisiones judiciales, razón por la cual se CONFIRMARÁ la decisión de la jueza de amparo.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 17 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual se sancionó por desacato a los señores ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, Directora Territorial del Quindío;
MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, Gerente Regional; y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva E.P.S., con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) SMLMV. Para el efecto, se enterará a las partes por el medio más eficaz. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO