REBAJA DE PENA EN DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS/Por reparación del art. 269 C.P., sólo procede para delitos contra el patrimonio económico/ SUBROGADO/Requisitos “…Conforme lo anterior, es la misma norma la cual limita la aplicación de la atenuante a los capítulos anteriores, los cuales hacen parte del Título VII del Código Penal “Delitos contra el patrimonio económico” y el delito de Uso de menores de edad por el que también fue condenado F.D. de la P.B. está contemplado en el Titulo III “Delitos contra la libertad individual y otras garantías”, razón por la cual le está vedado a esta Sala aplicar dicha disposición, pues esto si implicaría violación del principio de legalidad.
“…Así entonces, la diminuente por reparación establecida en la normativa en cita, sólo procede respecto al delito de Hurto Calificado por el cual fue condenado F.D.de la P.B., tal como lo estableció el funcionario de primera instancia. “…para la Sala, está claro que la víctima fue indemnizada de los perjuicios causados y ello se efectuó antes de dictarse la sentencia de primera instancia por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad.
“…Para la Sala, la rebaja concedida por el A quo está ajustada a derecho, conclusión que se fundamenta en las siguientes razones. CITAS: Casación Penal, radicado 53937 del 30 de abril de 2019, magistrado Eugenio Fernández Carlier; radicado 42724 del 11 de febrero de 2015, magistrado Eyder Patiño Cabrera. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60000 33 2018 01677 Procesado: F.D.de la P.B. Delitos: Uso de Menores de Edad en la comisión de delitos en concurso heterogéneo con Hurto Calificado Acta No. 124 Fecha de lectura: 30 de septiembre de 2019 Hora: 9.00 a.m. ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia condenatoria proferida el 19 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío.
HECHOS Fueron narrados en el escrito de acusación así: “El día 31 de mayo de 2018, siendo aproximadamente las 14:30 horas, cuando patrulla de la Policía nacional realizaba recorrido preventivo por la Avenida Centenario de Armenia Quindío, de la Central de Radio es informada que una ciudadana estaba siendo hurtada por la Carrera Sexta con Novena Norte, por lo que de inmediato se dirigen al lugar ubicando a la dama que gritaba se habían hurtado su bolso con las pertenencias, explicando que fue una pareja que se movilizaban en motocicleta color negro, y que la mujer la intimidó con una varilla terminada en chuzo o punta.
En la reacción policiva, los cuadrantes 20 y 31 interceptan el velomotor referido con sus dos ocupantes, observando como la dama efectivamente portaba el elemento con que amenazó y el bolso hurtado a la víctima quien al observarlos, los señaló como quienes la habían hurtado, en ese momento la indiciada intenta huir del lugar y el indiciado igual intento (sic) prender la moto para escapar, sin que hubieran logrado su propósito; por lo que de inmediato se procedió a dar captura al señor F.D.DE LA P.B., a quien se le dieron a conocer y garantizaron los derechos constitucionales y legales que le asistían en tal calidad.
Como la dama involucrada en estos quien fue identificada como LFHG es menor de edad, se procedió a su aprehensión para dejarla a disposición de la Unidad de Infancia y Adolescencia”.
ANTECEDENTES: El 1º de junio de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, Quindío, se legalizó la captura en flagrancia de F.D.de la P.B., se formuló imputación sin que aceptara los cargos y se le impuso medida de aseguramiento restrictiva de la libertad. La formulación de acusación en contra del aludido ciudadano tuvo lugar el 17 de julio de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia Quindío, como autor a título de dolo del delito de Uso de Menores de Edad en la Comisión de Delitos, verbo rector “utilizar”, en concurso con Hurto Calificado por haberse ejercido violencia contra las personas, conforme lo preceptuado en los artículos 188 D, 239 y 240 inciso segundo del Código Penal.
El 26 de septiembre de 2018, ante el mencionado juzgado de conocimiento, se adelantó la audiencia preparatoria, oportunidad donde la Fiscalía solicitó variar el sentido de la diligencia y verbalizar los términos del preacuerdo al que había llegado con la defensa. Así entonces, después de hacer alusión a los fundamentos fácticos y a los elementos materiales probatorios con los que contaba, expresó que el procesado había manifestado la intención que tenía de aceptar los cargos en las condiciones que le fueron imputados, a cambio de que la Fiscalía como único beneficio le degradara su grado de participación de autor a cómplice en los términos del artículo 30 de la Ley 599 del 2000.
Refirió que el delito de mayor entidad era el Uso de menores de edad para la comisión de delitos, descrito en el canon 188 D del Código Penal, para el cual se establecía la pena mínima que es de 10 años y por el concurso con el de hurto calificado se sumaría un año, para un total de 11 años. Precisó que conforme lo señalado en el artículo 30 ibídem y la degradación efectuada, al procesado se le reconocería una rebaja del 50%, quedando su pena en 5 años y medio o 66 meses de prisión. Posteriormente, se llevó a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo, diligencia donde el acusado afirmó entender los términos de lo acordado y aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria.
Luego, se efectuó la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, diligencia donde la Fiscalía aludió que no haría pronunciamiento alguno respecto a la pena a imponer pues la misma ya fue preacordada. Frente a la concesión de subrogados penales, afirmó que no se cumplía con el requisito objetivo toda vez que existían dos sentencias vigentes proferidas dentro de los 5 años anteriores a la comisión del hecho por el que estaba siendo juzgado, además, existía una prohibición expresa del artículo 68 A del Código Penal de reconocer cualquier beneficio cuando se cometieren conductas punibles que atenten contra el patrimonio económico, concretamente el hurto calificado.
Por su parte, la defensa expuso que su representado de manera oportuna hizo un acercamiento con la víctima, a quien indemnizó y reparó integralmente de todos los perjuicios sufridos, adicionalmente, ésta recuperó todos los elementos que le fueron hurtados. Indicó que cuando la persona que comete la infracción penal repara integralmente a la víctima y se recuperan los objetos sustraídos, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal.
Por lo anterior, solicitó se concediera la rebaja máxima, esto es, de las ¾ partes, quedando la pena a imponer en 16 meses y 15 días de prisión. Aludió que como quiera que la pena a imponer no superaría los 4 años de prisión y el punible de Uso de menores de edad en la comisión de delitos, por el cual se dosificó la pena, no se encontraba enlistado en el artículo 68 A del C.P., era procedente conceder a su representado el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
Finalmente, el 19 de octubre de 2018, se realizó la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatoria, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. LA DECISIÓN APELADA: El a quo manifestó que F.D. de la P.B. decidió allanarse a cargos vía preacuerdo, por las conductas punibles de Uso de menores de edad en la comisión de delitos en concurso con Hurto Calificado.
Advirtió que existía un mínimo probatorio del cual podía inferirse la tipicidad objetiva y subjetiva de las conductas punibles, también, que las mismas eran contrarias al ordenamiento normativo y lesionaron sin justa causa bienes jurídicos tutelados. Aclaró que el acusado era una persona imputable, pues al momento de ocurrencia de los hechos tenía la capacidad de comprender tanto la ilicitud de su comportamiento como su carácter injusto.
Sostuvo que, en este evento, por tratarse de un preacuerdo no había lugar a aplicar el sistema de cuartos, por lo que la sanción que se impondría era la acordada, esto es, 66 meses de prisión. Puntualizó que dado que el procesado había restituido los objetos hurtados e indemnizado a la víctima, en aplicación al artículo 269 del Código Penal, era procedente disminuir la pena de la mitad a las tres cuartas partes pero únicamente para el delito contra el patrimonio económico.
Concretó que a los 6 meses que se acordaron de pena por el ilícito de Hurto Calificado, se le rebajaría la mitad, quedando en 3 meses, para un total de 63 meses de prisión. Respecto a la concesión del subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, refirió que no concurría el requisito objetivo para el otorgamiento del mismo, pues la sanción impuesta era superior a 4 años, aquel poseía antecedentes penales y uno de los delitos cometido se encontraba incluido en el artículo 68 A del Código penal, el cual consagra la proscripción de beneficios para las personas que son condenadas por hurto calificado.
Así entonces, condenó a F.D. de la P.B. a la pena principal de sesenta y tres (63) meses de prisión, al encontrarlo responsable del punible de Uso de menores de edad en la comisión de delitos en concurso heterogéneo con Hurto Calificado, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. EL RECURSO DE APELACIÓN: El defensor expresa que si bien los tipos penales por los cuales se condenó a su representado son causa de reproche y merecedores de una sanción penal, al momento de realizar la dosificación punitiva se debe tener en cuenta su colaboración con la administración de justicia y la indemnización integral otorgada a la víctima.
Aduce que con la pena de 5 años y tres meses de prisión no se está efectuando una retribución justa, por el contrario, se está haciendo más gravosa la situación del penado, pues las cárceles del país son unas verdaderas universidades del delito. Señala que el principio de legalidad ha sido vulnerado, en tanto, al momento de dosificación de la pena no se tuvieron en cuenta los extremos contenidos en el artículo 269 de la Ley 599 del 2000.
Sostiene que logró un acercamiento con la víctima a efectos de indemnizarla integralmente de los perjuicios sufridos con ocasión del hecho delictivo, lo cual se concretó y fue reiterado por la misma en memorial dirigido al juez de conocimiento. Alude que debía aplicarse la máxima rebaja señalada en el artículo 269 de la Ley 599 del 2000, esto es, de las ¾ partes, quedando la pena definitiva en 16 meses y 15 días de prisión. Así, requiere se reforme la pena impuesta por el a quo, emitiéndose una sentencia conforme los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos.
Finalmente, aduce que la conducta punible de Uso de menores de edad en la comisión de delitos no se encuentra enlistada en el canon 68 A del Código Penal, por ello, solicita se conceda a su representado el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar: i) si la rebaja establecida en el artículo 269 del Código Penal es aplicable al título de Delitos contra la libertad individual y otras garantías ii) si la rebaja por reparación efectuada por el Juez Segundo Penal del Circuito fue conforme los postulados del canon referenciado y ii) si el acusado tiene derecho a que se le conceda el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.
Se debe comenzar por precisar que la condena impuesta a F.D. de Pava B. es producto de un preacuerdo suscrito por la Fiscalía, donde éste aceptó su responsabilidad como coautor de los delitos por los cuales se le formuló imputación, a cambio de que se le degradara la participación de autor a cómplice en los términos del artículo 30 del Código Penal, preacuerdo que incluyó la tasación de la pena en 66 meses de prisión, de los cuales, 60 meses correspondían al ilícito de Uso de menores de edad para la comisión de delitos y 6 meses al de hurto calificado.
El a quo, con base en la reparación efectuada a la víctima, aplicó lo dispuesto en el canon 269 ibídem y realizó una rebaja del 50% pero única y exclusivamente para el delito contra el patrimonio económico, es decir, el hurto calificado, criterio que no comparte el defensor pues considera que la rebaja debió ser la máxima, esto es, de las ¾ partes y aplicarse también al ilícito de Uso de menores de edad para la comisión de delitos.
El artículo 269 del Código Penal prevé la reparación así: “El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasiones al ofendido o perjudicado”.
Conforme lo anterior, es la misma norma la cual limita la aplicación de la atenuante a los capítulos anteriores, los cuales hacen parte del Título VII del Código Penal “Delitos contra el patrimonio económico” y el delito de Uso de menores de edad por el que también fue condenado F.D. de la P.B. está contemplado en el Titulo III “Delitos contra la libertad individual y otras garantías”, razón por la cual le está vedado a esta Sala aplicar dicha disposición, pues esto si implicaría violación del principio de legalidad.
En un evento similar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 53937 del 30 de abril de 2019, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, precisó: “ii) La reparación de que trata el artículo 269 está consignada en el Título VII del Código Penal que protege el bien jurídico del patrimonio económico y el ilícito cometido por el procesado afectó uno totalmente distinto –la seguridad pública”.
También, la misma corporación, en radicado 42724 del 11 de febrero de 2015, con ponencia del magistrado Eyder Patiño Cabrera señaló: “Para mayor claridad, es oportuno puntualizar que la norma en cuestión, expresamente, delimita la posibilidad de reconocer esta garantía respecto de «las penas señaladas en los capítulos anteriores», refiriéndose con ello a los delitos consagrados en los capítulos I al VIII del Título VII del Código Penal, lo cual podría sugerir, en sentido literal, que única y exclusivamente los injustos allí reglados son los llamados a ser objeto de tal descuento legal”.
Adicional a ello, en un concurso de conductas punibles como ocurre en esta hipótesis las penas se tasan por separado, partiendo de la de mayor gravedad aumentada hasta en otro tanto por las restantes, sin que las rebajadas establecidas para determinados delitos, puedan ser extensivas a otros. Así entonces, la diminuente por reparación establecida en la normativa en cita, sólo procede respecto al delito de Hurto Calificado por el cual fue condenado F.D. de la P. B., tal como lo estableció el funcionario de primera instancia. Ahora bien, la Sala debe establecer si la reducción de pena que por razón de la reparación prevista por el artículo 269 del C.P., fijado por el a quo en favor del señor F.D. de la P.B., se ciñe a derecho.
La aplicación del canon aludido, esto es, disminuir la pena fijada de la ½ a las ¾ partes, exige que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor; (ii) que indemnice los perjuicios causados; y (iii) que ello se haga “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”.
Significa lo anterior que, debe existir una reparación económica, lo que puede lograrse por dos vías, devolviendo el objeto material delito o su equivalente junto con el resarcimiento de los perjuicios causados, o éstos últimos cuando quiera que no fuera posible la restitución del elemento. En el asunto que nos convoca, obra constancia en el expediente que la defensa durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 17 de julio de 2018 ante el juez de conocimiento expresó que la víctima había sido indemnizada integralmente, asimismo, le fueron devueltos todos los objetos hurtados.
Para dicho efecto, aportó oficio suscrito por Mayerly Andrea Velasco Sandoval, quien asistió a dicha diligencia, reconoció el documento aludido y dio fe de la veracidad del mismo. Ciertamente, en el acta de la audiencia se lee lo siguiente: “La defensa manifiesta que la víctima fue indemnizada integralmente y como se encuentra presente afirma que efectivamente fue reparada de todos los perjuicios materiales.
Corre traslado del escrito correspondiente”. Así entonces, para la Sala, está claro que la víctima fue indemnizada de los perjuicios causados y ello se efectuó antes de dictarse la sentencia de primera instancia por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad. Claro lo anterior, debe esta Corporación determinar si la rebaja de la ½ concedida al procesado respecto al punible referenciado fue adecuada y proporcional.
Para ello, se tendrán en cuenta como criterios la voluntad expresa y temprana del procesado para aminorar las consecuencias del daño, el momento en que se efectuó la reparación, si el pago fue total y en un solo acto, si el pago de la indemnización cubrió daños materiales y morales, finalmente, si la restitución del objeto material del bien fue voluntaria o por la acción de policías.
Para la Sala, la rebaja concedida por el A quo está ajustada a derecho, conclusión que se fundamenta en las siguientes razones: La reparación integral no se produjo en la primera fase procesal, esto es, en la formulación de imputación, sino algún tiempo después cuando ya se estaba en la etapa de juzgamiento. La restitución de los objetos materiales del ilícito no se debió a un acto voluntario por parte del procesado, sino a la acción de funcionarios de la Policía Nacional, quienes lo capturaron en situación de flagrancia y le incautaron los elementos, situación que fue corroborada a través del informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y el acta de incautación, obrantes a folios 22 al 27 de la actuación. Así entonces, el 31 de mayo de 2018, en el Departamento de Policía del Quindío, el patrullero Jesús Vega Barrios procedió a entregar a Mayerly Andrea Velasco los siguientes elementos: “01 bolso color café marca unser-01 cartera marca Vélez contiene cosméticos- 01 cartera con varios documentos-01 celular marca Alcatel negro-02 libros-01 libro y $18.000 pesos en efectivo” (folio 28).
Por lo tanto, para este Tribunal es pertinente y adecuada la rebaja del 50% concedida por el a quo a F.D. de la P. B., por haber indemnizando a la víctima, la cual se aplicó a los 6 meses que se fijaron para la conducta punible de Hurto Calificado, quedando dicha sanción en 3 meses. En conclusión, la Sala confirmará la pena principal de 63 meses de prisión que le fue impuesta al procesado F.D. de la P.B. Por otra parte, el defensor solicitó se concediera el subrogado de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena a su representado.
Para tal efecto, es necesario recordar lo reseñado en el artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, prevé (…) cuyo contenido literal es el siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los requisitos que deben analizarse para la concesión del subrogado, uno de carácter objetivo y el otro subjetivo.
Frente el primero, es evidente que el procesado no cumple con el mismo, en razón a que la pena que se le impuso fue de sesenta y tres meses (63) meses de prisión, lo cual supera el término de tres (4) años establecido en el artículo en cita, razón suficiente para no analizar el requisito subjetivo y no acceder al otorgamiento del sustituto penal.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará en su integridad la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, el 19 de octubre de 2018. En mérito de los expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 19 de octubre de 2018, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en contra de F.D. de la P.B.
SEGUNDO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firma el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO