SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA/ USO DE MENORES DE EDAD EN LA COMISIÓN DE DELITOS/No se encuentra enlistado en el art. 68 A/Ausencia de antecedentes. “…Ahora, la conducta punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos agravado no se encuentra dentro del listado contenido en el artículo 68A del Código Penal, sin embargo el Juzgado de primera instancia consideró que al estar relacionada con el tráfico de estupefacientes, se encuentra excluida de beneficios y subrogados penales.
“…Si bien la jurisprudencia citada hace mención a los delitos contenidos en el capítulo segundo del título XII, estos aluden a aquellos “de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones”, luego se deduce que en realidad se refiere al título XIII capítulo segundo del Código Penal que trata de aquellas conductas punibles “del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, es decir las establecidas en los artículo 375 a 385, dentro de las cuales no se encuentra el delito por el que la procesada aceptó cargos, esto es, el de uso de menores de edad para la comisión de delitos contenido en el artículo 188D de la Ley 599 de 2000.
“En consecuencia, como la pena impuesta no excede 4 años o 48 meses de prisión, la implicada no tiene sentencias condenatorias en su contra proferidas dentro de los 5 años anteriores a la conducta por la que está siendo juzgada y el delito materia de este asunto no está enlistado en el artículo 68A del Código Penal, tiene aplicación el numeral segundo del artículo 63.
CITAS: Casación Penal, decisión del 13 de abril de 2016, radicación No. 44718; Sala Penal, decisión del 21 de junio de 2019, radicación No. 63 190 60 000894 2008 00393 República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre dieciocho (18) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 00059 2017 01552 Procesado: M.H.G.C. Delito: Uso de menores de edad para la comisión de delitos agravado Acta No. 126 Fecha de Lectura: 30 de septiembre de 2019 Hora: 9.30 a.m. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío, condenó a M.H.G.C. en calidad de autora del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, agravado, y negó la concesión de subrogados y sustitutos penales.
HECHOS El día 07 de julio de 2017, siendo aproximadamente las 13:50 horas, funcionarios adscritos a la seccional de investigación criminal del Quindío CTI – Quindío y a la seccional de investigación criminal (SIJIN), realizaron allanamiento y registro al inmueble ubicado en la urbanización la Fachada Manzana 9 casa 5 del Municipio de Armenia Quindío, dado que, una fuente no formal informó que en el referido inmueble se estaban desarrollando labores relacionadas con el expendio de estupefacientes.
En el inmueble se encontraban los señores JOSE DUBERNEY HOLGUIN SALDARRIAGA identificada con la cédula de ciudadanía No. 9.729.211 y la señora M.H.G.C. identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.934.904 y a la menor de edad M.E.H.G., un rato después la señora M.H.G. la alista para enviarla al colegio con su tía SANDRA PATRICIA GARZÓN FRANCO, pero una vez la menor sale de la casa los funcionarios reciben información telefónica donde les indican que en el bolso que porta la niña hay sustancia alucinógena por lo que piden ayuda de la Policía de Infancia y adolescencia las interceptan para regresarlas al inmueble allanado y en presencia de la Defensora, los policiales abren el bolso de color azul que llevaba la menor, hallando al interior la EVIDENCIA No. 1 (Muestra No.1) Un (01) paquete rectangular cubierto con varias capas de papel crista flex y papel aluminio en cuyo interior se halla una sustancia sólida de color blanco de olor penetrante con características a la cocaína.
ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, la Fiscalía formuló imputación por el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos contenido en el artículo 188D del Código Penal, agravado conforme lo dispuesto en el artículo 188C numeral 2 de la misma normativa por cuanto la procesada es pariente de la menor de edad en primer grado de consanguinidad; no se aceptaron cargos.
En audiencia celebrada el 5 de junio de 2018 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, la Fiscalía verbalizó el preacuerdo consistente en que la implicada acepta los cargos en los mismos términos que le fueron imputados a cambio de que se conceda la diminuente plasmada en el artículo 56 del Código Penal, por tanto, la pena sería de 30 meses de prisión. En diligencia realizada el 19 de octubre de 2018 la Fiscalía presentó corrección al preacuerdo indicando que también atribuía la circunstancia de agravación contenida en el artículo 188D inciso tercero del Código Penal, porque se trata de menor de 14 años de edad, por tanto, la pena acordada es de 33 meses 20 días de prisión. La procesada aceptó la modificación del preacuerdo.
El Juzgado a-quo aprobó el preacuerdo en audiencia llevada a cabo el 13 de diciembre de 2018 y en diligencia del 27 de febrero de 2019 dio lectura al fallo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de instancia consideró que con los elementos de prueba allegados por la fiscalía se acreditó la materialidad del delito y la responsabilidad de la señora G.C., por lo cual impartió sentencia condenatoria como fue objeto de acuerdo, imponiendo como pena 33 meses 20 días de prisión. Negó la concesión de subrogados y sustitutos penales, argumentando que el artículo 68A del Código Penal prohíbe estos beneficios tratándose de delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, como ocurrió en este caso.
LA APELACIÓN Y PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO RECURRENTES La Defensa adujo que no se analizó su solicitud de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues si bien el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 excluye de beneficios penales aquellos delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y cursa proceso contra la implicada por esa conducta punible, sustentado en la misma situación fáctica que dio lugar a este asunto, lo cierto es que el punible de uso de menores de edad es una conducta autónoma, con sujeto activo, pasivo y verbo rector que no guarda relación con el tráfico de estupefacientes, así que la decisión apelada comporta una doble incriminación por la misma conducta.
La Fiscalía, como no recurrente, señaló que existe relación de causalidad entre el uso de menores de edad para la comisión de delitos y el tráfico de estupefacientes, a pesar de que este último se tramitó en proceso separado, pues se cometieron de manera coetánea, por tanto, solicitó confirmar la decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004.
En atención que se trata de una sentencia anticipada en virtud de la aceptación de la imputación realizada por la procesada recurrente, el disenso sólo se puede plantear con respecto a temas referidos con la vulneración de garantías fundamentales, el quantum de la pena y concesión de subrogados; estando vedado al procesado discutir asuntos relacionados con el injusto y su responsabilidad, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Entendidas así las cosas, y que de conformidad con el escrito sustentatorio del recurso, el mismo tiene por objeto, que se conceda al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es decir que el recurrente está legitimado para impugnar el fallo.
El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la ciudadana procesada tiene derecho a que se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El artículo 63 de la ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, establece los requisitos exigidos para ello, cuyo contenido literal es el siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” En virtud al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la procesada respecto a la aplicación de la diminuente punitiva contenida en el artículo 56 del Código Penal, la sentencia de primera instancia condenó a 33 meses y 20 días de prisión por el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, agravado, es decir, cumple el requisito objetivo establecido en el numeral primero de la norma citada, pues la pena es inferior a 4 años o 48 meses de prisión. Frente a la existencia de antecedentes penales, como se desprende de la información aducida a la actuación en el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, si bien se registran sentencias condenatorias, datan de los años 2000 y 2005, es decir, ninguna de ellas fue emitida dentro de los 5 años anteriores, por tanto, como lo indicó esta Sala Penal en decisión del 21 de junio de 2019, radicación No. 63 190 60 000894 2008 00393 con ponencia de quien aquí ejerce igual labor, la procesada debe reputarse como carente de antecedentes penales.
Ahora, la conducta punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos agravado no se encuentra dentro del listado contenido en el artículo 68A del Código Penal, sin embargo el Juzgado de primera instancia consideró que al estar relacionada con el tráfico de estupefacientes, se encuentra excluida de beneficios y subrogados penales.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en decisión del 13 de abril de 2016, radicación No. 44718, refiriéndose al artículo 68A del Código Penal y sus modificaciones, señaló: “(…) el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, (…) incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”.
Si bien la jurisprudencia citada hace mención a los delitos contenidos en el capítulo segundo del título XII, estos aluden a aquellos “de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones”, luego se deduce que en realidad se refiere al título XIII capítulo segundo del Código Penal que trata de aquellas conductas punibles “del tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, es decir las establecidas en los artículo 375 a 385, dentro de las cuales no se encuentra el delito por el que la procesada aceptó cargos, esto es, el de uso de menores de edad para la comisión de delitos contenido en el artículo 188D de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, como la pena impuesta no excede 4 años o 48 meses de prisión, la implicada no tiene sentencias condenatorias en su contra proferidas dentro de los 5 años anteriores a la conducta por la que está siendo juzgada y el delito materia de este asunto no está enlistado en el artículo 68A del Código Penal, tiene aplicación el numeral segundo del artículo 63 que reza: “2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo”, por lo que debe concluirse que es procedente otorgar el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a M.H.G.C., por un periodo de dos (2) años previa caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de diligencia de compromiso, motivo por el cual se revocará el numeral tercero de la sentencia condenatoria.
Por último, no sobra advertir que el pasado 8 de julio está Sala resolvió apelación dentro del proceso 2017 00106 que se sigue en contra de la misma ciudadana y del que se desprendió el presente, por compulsa de copias, empero en la primigenia decisión no se emitió ningún pronunciamiento de fondo que constituya un motivo de impedimento. Similar situación debe predicarse de la acción de tutela radicada bajo el numero 2017 00194 que interpuso la procesada, en la que no se abordó de fondo el tema que hoy se resuelve.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia Quindío y, en su lugar, conceder a M.H.G.C. el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de dos (2) años previa caución prendaria en cuantía de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y suscripción de diligencia de compromiso.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.
TERCERO: La presente sentencia se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que de interponerse debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. (Artículo 183 del C.P.P, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010). Devolver el diligenciamiento al Juzgado de procedencia, una vez quede en firme el presente fallo, para lo de su competencia. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO