NULIDAD/Momento procesal en que se proponen y deciden “…Conforme los lineamientos establecidos en la Ley 906 de 2004, las nulidades, por regla general, se proponen y deciden en la audiencia de formulación de acusación “…Lo anterior quiere decir que si, con posteridad a la acusación alguna de las partes postula una nulidad, el Juez tiene la potestad de diferir su decisión hasta la sentencia o en el evento de que la encuentre configurada, pronunciarse inmediatamente.
LAVADO DE ACTIVOS/Cambios legislativos sobre el tipo penal/Análisis verbos rectores ocultar y encubrir. “…Conforme el recuento normativo anterior y el análisis de la sentencia de constitucional referida, desde el momento de la audiencia de formulación de imputación hasta la fecha, el verbo rector “oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes” contenido en el artículo 323 del Código Penal, se ha mantenido incólume, aclarando que el Máximo Tribunal Constitucional declaró inexequible fue la expresión “o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, que fue agregado por el artículo 42 de la Ley 1453 de 2011 y que no corresponde a los verbos rectores imputados el 21 de enero de 2010.
“…durante las audiencias de formulación de imputación y acusación, el delegado de la Fiscalía se refirió de manera idéntica a los mismos hechos jurídicamente relevantes, asimismo, imputó y acusó a D.B.V. y a L.E.I.V., por las conductas punibles de Lavado de Activos en calidad de autores y Enriquecimiento Ilícito de Servidor Público al primero en calidad de autor, mientras que a la segunda como interviniente.
“…Así entonces, la esencia de las audiencias antes referidas requiere una adecuada y suficiente determinación de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse se generaría una afectación a la estructura del proceso y su consecuente nulidad, por ello, es deber de los jueces de control de garantías y de conocimiento velar porque ese presupuesto se cumpla.
“…En el caso que nos ocupa, la Fiscalía durante las audiencias de formulación de imputación y acusación se refirió de manera clara, precisa, detallada, cronológica y circunstanciada a los hechos jurídicamente relevantes por los cuales llamó a juicio a D.B.V. y a L.E.I.V. “Si bien es cierto la Fiscalía, durante la audiencia de formulación de acusación no reiteró los verbos rectores en los que se subsumía la conducta respecto al delito de Lavado de Activos, lo que podría ser catalogado como una irregularidad, la misma no tiene la entidad suficiente para viciar la actuación, pues no se cumplen los principios que rigen las nulidades: Taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e intrumentalidad, y no se viola el debido proceso y el derecho de defensa de los acusados, por cuanto, se insiste, desde la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía hizo una descripción de los hechos jurídicamente relevantes y los subsumió en la norma, precisando los verbos rectores realizados, sin que se hayan variado los mismos en la acusación, es decir, el fundamento fáctico y jurídico siempre ha sido el mismo.
“…Una vez revisados los audios de dicha diligencia, claro está para la Sala que el Fiscal del caso sí utilizó el verbo rector invertir en sus alegatos de cierre; sin embargo, dicha manifestación no implica una variación en la calificación de la conducta punible, pues es con base en los presupuestos de la formulación de imputación y acusación que se dicta el sentido del fallo y la sentencia, respetando el principio de congruencia. CITAS: art.323 C.P.; artículo 17 Ley 1121 de 2006; artículo 42 ley 1453 de 2011; artículo 11 Ley 1762 de 2015;
C 121 de 2016; C-191 de 2016; Casación Penal, radicado 52507 del 7 de noviembre de 2018, magistrada Patricia Salazar Cuellar y radicado 52507 del 7 de noviembre de 2018 magistrada Patricia Salazar Cuellar. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, septiembre doce (12) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60 00033 2008 00362 Acusados: D.B.V. y L.E.I.V. Delito: Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito de Servidor Público Acta No. 123 Fecha de lectura: 16 de Septiembre de 2019 Hora: 9.00 a.m. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, Ministerio Público y Representante de Víctimas contra el auto proferido el 22 de agosto del año en curso, mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda, decretó la nulidad parcial del trámite respecto al delito de Lavado de Activos, a partir de la audiencia de formulación de imputación. ACTUACIÓN PROCESAL En sesiones de juicio oral realizadas durante los días 1 y 2 de agosto de 2019, el representante de la Fiscalía presentó sus alegatos de conclusión, oportunidad donde después de referirse a la situación fáctica por la que los procesados fueron llamados a juicio y analizar las pruebas practicadas, solicitó se decretara la prescripción de la acción penal respecto al delito de Enriquecimiento Ilícito para la ciudadana L.E.I.V., asimismo, se emitiera sentido del fallo condenatorio en contra de D.B.V. por las conductas punibles de Enriquecimiento Ilícito de Servidor Público y Lavado de Activos, conducta esta última por la que también solicitó condena para I.V. Posteriormente, se concedió el uso de la palabra al defensor de D.B.V. con el mismo fin, quien solicitó que se decretara una nulidad desde la audiencia de formulación de imputación por errores in procedendo, derivados de la inejecución de la ley procesal penal, toda vez que el titular de la acción penal no ejecutó aquello que la ley impone, incurriendo en una irregularidad llamada vicio de actividad o defecto de construcción. Señaló que la Fiscalía, frente al punible descrito en el artículo 323 del Código Penal se limitó a leer el tenor literal de la norma sin que precisara de manera clara e ineludible el verbo rector subyacente, incurriendo en lo que se conoce como una atribución anfibológica, así entonces, se había afectado la estructura básica del proceso y, además, vulnerado los derechos de defensa y contradicción. Aludió que era necesario e ineludible acudir al remedio máximo de la nulidad, como única manera de restañar el daño causado, máxime cuando no existía verbo rector imputado y delito subyacente.
El defensor de L.E.I.V., mencionó que existía una imposibilidad de proferir fallo condenatorio por falta de congruencia, puesto que la formulación de acusación efectuada por la Fiscalía respecto al ilícito de Lavado de Activos estaba compuesta por 9 verbos rectores y ninguno de ellos había sido concretado, situación que debió señalarse de manera expresa al tratarse de un ingrediente del tipo penal.
AUTO RECURRIDO La a quo decretó la nulidad parcial del trámite frente al delito de Lavado de Activos, a partir de la audiencia de formulación de imputación Refirió que la Fiscalía debía informar a los acusados los hechos y las circunstancias por las cuales se les estaba investigando, además, las consecuencias jurídicas que aparejaban, pues de lo contrario, se estaría afectando gravemente el principio de congruencia que rige en materia penal.
Expresó que el Lavado de Activos era uno de los tipos penales que más verbos rectores contenía y se exigía que la conducta atribuida al procesado se tipificara de manera circunstanciada en la acusación, pues a partir de allí se estructuraba la estrategia defensiva y la falta de definición en alguno de los verbos rectores que contempla la norma afectaba gravemente el debido proceso en su componente del derecho a la defensa.
Indicó que una vez revisados los registros, se concluía que hubo una omisión por parte de la Fiscalía en el momento de formular la acusación, pues el representante de la misma se limitó a dar lectura a la norma que tipificaba el lavado de activos, sin que se precisara cuál de los verbos rectores era el que se actualizaba a la conducta al parecer desplegada por D.B.V. y L.E.I. Precisó que el representante de la fiscalía al formular la imputación respecto a la conducta punible de lavado de activos adecuó el comportamiento a los verbos rectores ocultar y encubrir, omitiendo en la audiencia de formulación de acusación realizar dicha precisión, más aun cuando dichas expresiones fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-121 de 2016, quedando en la indefinición este aspecto del tipo objetivo.
Determinó que si bien era cierto que la declaratoria de inexequibilidad se había producido con posterioridad a las diligencias de formulación de imputación y acusación, el delegado de la Fiscalía no adelantó ninguna actuación encaminada a adecuar el comportamiento de los acusados en cualquiera de los otros verbos rectores que contenía la norma y fue solo hasta los alegatos de conclusión que indicó que los mismos eran administrar e invertir, situación que a todas luces le impidió a la defensa conocer exactamente como debía enfocar su trabajo de resistencia. Mencionó que esa falta de definición del verbo rector afectó considerablemente las garantías al debido proceso, mismas que incluyen el principio de tipicidad estricta y el derecho de defensa previsto en el canon 8 de la Ley 906 de 2004, donde se establece que “toda persona tiene derecho a conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los fundamentan” Finalmente, aludió que en esas condiciones debía decretarse la nulidad parcial del trámite en relación con el delito de Lavado de Activos y ordenarse la correspondiente ruptura de la unidad procesal.
LA APELACIÓN El auto de nulidad fue apelado por el Fiscal 14 Seccional de esta ciudad, la delegada del Ministerio Público y el representante del municipio de Armenia como víctima. El fiscal del caso señala que durante la audiencia de formulación de acusación dio lectura a los hechos jurídicamente relevantes, cumpliendo así con la carga que le correspondía. Refiere que, en este caso, se trata de un problema de estilo y dentro de los hechos jurídicamente relevantes se dieron unas definiciones y unas acepciones que no son ininteligibles.
Alude que hubo una adecuada congruencia y acusación, asimismo, que durante el trámite del proceso penal ningún sujeto expresó que no entendía lo que se estaba endilgando. Afirma que los vacíos que deje el fiscal respecto a la formulación de acusación solo pueden repercutir en el éxito o fracaso de su teoría, mas no en la legalidad del trámite, salvo que aquella sea completamente ininteligible.
Precisa que, en este evento, estamos frente a una acusación cronológica, circunstanciada, que detalla los escenarios de tiempo, modo y lugar, además, que sí se acusó por el verbo invertir y ello se infiere de la situación fáctica aludida. Por otro lado, el apoderado del municipio de Armenia afirma que el escrito de acusación es claro, en tanto contiene los hechos jurídicamente relevantes desde las condiciones de tiempo, modo y lugar en que los acusados fueron citados.
Expone que es lamentable que solo en los alegatos de conclusión los defensores esbocen la configuración de nulidades, cuando las mismas pudieron ser alegadas en las oportunidades señaladas por la ley, a efectos de evitar el degaste del aparto jurisdiccional por 10 años. Requiere se analice la conducta desplegada por la defensa, por cuanto se vislumbra una notoria transgresión al principio de lealtad procesal Así entonces, solicita que se revoque la decisión objeto de recurso y, en su lugar, se disponga el proferimiento del fallo que en derecho corresponda respecto a la conducta punible de Lavado de Activos.
Por otra parte, la delegada del Ministerio Público manifiesta que le causa extrañeza el procedimiento adelantado por la a quo, pues lo propio en estos casos, según la Ley 906 de 2004, es emitir el correspondiente sentido del fallo y, posterior a ello, la sentencia, que es la oportunidad procesal que establece el legislador para que el fallador se pronuncie respecto a las nulidades planteadas.
Estima que la jueza de primera instancia ha introducido una etapa procesal inexistente, lo cual a todas luces está apartado del ordenamiento jurídico. Puntualiza que una vez los defensores plantearon las nulidades, ni a ella ni al apoderado de víctimas se les concedió el uso de la palabra para pronunciarse en torno a las mismas. En conclusión, solicita al Tribunal que se abstenga de resolver el recurso de apelación y, en su lugar, devuelva el expediente al juzgado de primera instancia para que profiera el correspondiente sentido del fallo en torno al delito de lavado de activos y en la sentencia se pronuncie en torno a las nulidades propuestas por los defensores.
NO RECURRENTES La defensa de D.B.V. pidió resolver desfavorablemente la pretensión del Ministerio Público, toda vez que la misma estaba fundada en errores de interpretación del sistema jurídico que gobierna la actuación. Por otro lado, refiere que la congruencia entre la imputación y la acusación ha sido una tesis reiterada, consolidada, pacifica e inalterable de la jurisprudencia de las altas cortes, particularmente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Aduce que el lenguaje utilizado por el representante de la Fiscalía es absolutamente imprescindible para garantizar el debido proceso, también, que el legislador desarrolla conductas alternativas y éstas no son embelecos, pues hacen parte del principio de legalidad.
Expresa que las manifestaciones del fiscal son una corrobación de la ligereza con que se ha manejado este asunto, razón por la cual debe confirmarse la decisión adoptada por la a quo. Por su parte, la Defensa de L.E.I.V., respecto a la solicitud realizada por la delegada del Ministerio Público, afirmó que esa funcionaria en ningún momento efectuó una petición especial al juzgado para que se le diera la palabra y se pronunciara respecto a la nulidad planteada, así entonces, debía aplicarse el principio de la preclusividad de los actos.
Aclara que la Fiscalía efectuó una mezcla o una mixtura entre lo que son los hechos fácticos y los hechos jurídicos (sic), asimismo, que el escrito de acusación es una carta de navegación o ruta que le da a la defensa las bases para plantear su teoría del caso. Precisa que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en radicado 48038 del 18 de julio de 2018, determinó que los verbos rectores del ilícito de Lavado de Activos no revisten la misma naturaleza, también, que la formulación de la acusación debe contener la descripción detallada y precisa del hecho fáctico que se atribuye a cada individuo, sin que se trate de un tema de estilo como lo aduce el fiscal del caso.
Aclara que la defensa no tiene por qué sopesar o mejorar el camino de la Fiscalía, pues esta entidad como órgano de persecución penal tiene la obligación de definir su teoría del caso sin equívocos Finalmente, requirió se enviaran todos los elementos de las actuaciones procesales adelantadas en este proceso penal y se revisaran de manera detallada, a fin de confirmarse la decisión adoptada en primera instancia. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004.
Los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si: i) la jueza de primera instancia estaba facultada para decretar, en esta fase procesal, la nulidad parcial ii) si los verbos rectores ocultar y encubrir establecidos en el artículo 323 de la Ley 599 del 2000, para el Lavado de Activos fueron declarados inexequibles y iii) si se configura una nulidad parcial por falta de subsunción respecto al delito de Lavado de Activos, es decir, no se encuadró la conducta específicamente en uno los verbos rectores.
El Código de Procedimiento Penal enseña que el instituto de la nulidad procesal deviene por la falta de competencia del funcionario judicial, la ocurrencia de irregularidades que transgredan el derecho de defensa o el debido proceso, y las vulneraciones a las garantías fundamentales de las partes. La concurrencia de cualquiera de estas situaciones dará lugar a la nulidad procesal siempre que se acrediten los principios rectores que gobiernan las mismas, tal como se establece a partir de la lectura del artículo 458 de la Ley 906 de 2004, que reza “no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este artículo” Conforme los lineamientos establecidos en la Ley 906 de 2004, las nulidades, por regla general, se proponen y deciden en la audiencia de formulación de acusación, así lo determina el artículo 339 de la legislación en cita “Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere y las observaciones sobre el escrito de acusación (…)”.
Lo anterior quiere decir que si, con posteridad a la acusación alguna de las partes postula una nulidad, el Juez tiene la potestad de diferir su decisión hasta la sentencia o en el evento de que la encuentre configurada, pronunciarse inmediatamente. Así las cosas, esta Corporación decidirá el recurso de apelación interpuesto por el fiscal 14 Seccional de esta ciudad y el apoderado del municipio de Armenia.
Con relación al segundo problema jurídico, sea lo primero aclarar que en la audiencia de formulación de imputación la conducta de los imputados se subsumió en el tipo Lavado de Activos, consagrado en el artículo 323 del Código Penal, imputación que se concretó respecto de los tipos ocultar y encubrir: “es decir, su señoría, que aquí los verbos rectores que se materializaron fueron ocultar y encubrir el verdadero origen de unos recursos que no aparecen en parte alguna del patrimonio de la pareja de aquí comprometidos penalmente”, verbos rectores que a juicio de la Jueza de Primera Instancia, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C 121 de 2016.
Para clarificar lo anterior se hace necesario hacer un estudio de los cambios legislativos del tipo en cuestión: Para el momento de la formulación de la imputación celebrada el 21 de enero de 2010, preceptuaba:
ARTÍCULO 323. <Inciso modificado por el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.
(Negrillas de la Sala) El artículo 42 de la Ley 1453 de 2011, modificó el tipo, haciendo el siguiente agregado:
ARTÍCULO 323. <Inciso modificado por el artículo 42 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.
(Negrillas fuera del texto original) Luego, el canon en mención fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015, oportunidad donde se agregó la expresión “contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas”, se modificó la sanción de multa y se suprimió el inciso cuarto, quedando la norma de la siguiente manera: “ARTICULO 323.
LAVADO DE ACTIVOS. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(Negrillas de la Sala) Finalmente, a través de la sentencia de constitucionalidad C-191 del 20 de abril de 2016, el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional declaró inexequible la expresión “o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” contenida en el inciso primero del artículo 323 de la Ley 599 del 2000.
En dicha oportunidad, la Corte Constitucional expresó que: “64. Ahora bien, teniendo en cuenta que ambas interpretaciones son posibles, la una que permitirían al fiscal y al juez penal, imputar responsabilidad penal por formas verbales no previstas taxativamente en la norma o, la otra que significaría que la expresión demandada se trata de una reiteración inútil, le corresponde al juez constitucional, como garante de los derechos fundamentales, cerrar la posibilidad para la arbitrariedad y el abuso judiciales, en una materia tan sensible como la penal, que constituye límite y a la vez riesgo para las libertades, precisar la interpretación constitucionalmente adecuada.
En este sentido, para evitar interpretaciones indebidas, se declarará la inconstitucionalidad de la expresión “realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, prevista en el artículo 11 de la Ley 1762 de 2015. De esta forma se evita imputar responsabilidad por comportamientos no descritos expresamente en la lista taxativa de los verbos rectores del delito de lavado de activos”.
Conforme el recuento normativo anterior y el análisis de la sentencia de constitucional referida, desde el momento de la audiencia de formulación de imputación hasta la fecha, el verbo rector “oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes” contenido en el artículo 323 del Código Penal, se ha mantenido incólume, aclarando que el Máximo Tribunal Constitucional declaró inexequible fue la expresión “o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, que fue agregado por el artículo 42 de la Ley 1453 de 2011 y que no corresponde a los verbos rectores imputados el 21 de enero de 2010.
Ciertamente, el fundamento expuesto por la a quo para decretar la nulidad parcial de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación respecto al delito de Lavado de Activos, consistió en que los verbos rectores ocultar o encubrir habían sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional, lo que es alejado de la realidad.
Finalmente, esta Sala debe determinar si se materializó una violación de garantías fundamentales, de manera específica al debido proceso, derecho de defensa y contradicción de los procesados, al no haber determinado la Fiscalía, durante la audiencia de formulación de acusación, el verbo o verbos rectores que se imputan respecto de la conducta punible de Lavado de Activos.
Así las cosas, el desarrollo de la actuación exige destacar de manera textual lo acaecido en cada uno de los estadios procesales, en aras de determinar si se observan lesionadas las garantías fundamentales de los procesados. El 21 de enero de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, la audiencia de formulación de imputación- arts. 286 y s.s. del Código de Procedimiento Penal, acto público en el que el delegado de la Fiscalía efectuó la siguiente exposición fáctica y jurídica: “Los hechos jurídicamente relevantes su señoría por medio del cual se ha convocado a la pareja de imputados en este momento consiste en lo siguiente: Atendiendo elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida durante la indagación, el doctor D.B.V. se posesionó el primero de enero del año 2004 ante la notaria tercera de esta ciudad, como alcalde municipal de Armenia para el periodo constitucional 2004-2007, conforme a credencial otorgada por la organización electoral al haber sido elegido en dicho cargo a nombre del partido liberal colombiano, mandato que efectivamente cumpliera hasta el 31 de diciembre del año 2007.
Durante el ejercicio de esa responsabilidad pública se estableció que el ex mandatario local y su compañera sentimental L.E.I.V., acudieron a un establecimiento bancario en la ciudad de Miami, Estados Unidos de América, llamado Bank of América y abrieron la cuenta No.005487391612 a nombre de la empresa “Blackman Overseas Corp” cuenta que fuera objeto de apertura conforme a los documentos allegados por colaboración judicial con los estados unidos de américa, al parecer el 15 de junio del año 2005 con los nombres y firmas de los imputados señalados D.B.V. y L.E.I.V. y se clausurara en el mes de febrero del año 2008.
La cuenta en mención conforme las evidencias allegadas por la autoridad judicial de los estados unidos de américa en virtud a colaboración judicial por carta rogatoria comenzó a registrar operaciones desde el 31 de enero del año 2006, fecha para la cual contaba con un saldo de 85.929.24 dólares y finiquitada el 29 de febrero del año 2008 con la suma de 452.34.79 dólares determinándose un copioso retiro para el 15 de febrero de ese año por la suma de 390.534.79 dólares por parte de la señora L.E.I.V. De otro lado, se logró establecer que la empresa Blackman Overseas corp, titular de la cuenta mencionada es una empresa que fuera constituida y registrada en el territorio de las islas vírgenes británicas el 19 de abril del año 2005, bajo el número 652497 con asiento en la dirección 782 le jenue R.D Florida 33126 de la ciudad de Miami, como igualmente en la calle 90 Main POBOX 3019 Road Town de las Islas Vírgenes Británicas y dedicada entre otras a operaciones financieras, comerciales y de construcción, empresa adquirida por la pareja de indiciados a un abogado de la ciudad de Miami o en la ciudad norteamericana antes reseñada.
Como miembros de blackman Overseas corp acudieron también los señores D.B.V. y L.E.I.V. en el mes de marzo de 2006 a la ciudad de Bogotá y en la empresa “Fit International Group” ubicada en la calle 100 No. 8 A 37, torre A, oficina 501 procedieron a abrir una cuenta en el sistema Forest, cuanta que se inició con un depósito realizado en el mes de mayo de 2006 con la suma de 50000 dólares y que se clausuró en el mismo mes de febrero de 2008 con cuantía de 384.61.50 dólares, los dineros manejados en esa cuenta fueron debitados y acreditados por intermedio de la cuenta No. 0054873916 del Bank of América antes reseñado, como quiera que la empresa Forest exigía una cuenta en el Exterior con el objeto de que las operaciones de depósito y retiro se realizaran a través de una cuenta del Fit en el JP Morgan Chase Bank de la ciudad de New York.
Se determinó conforme a pericia contable que los indiciados realizaron depósitos en dicha cuenta Forest por la suma de 314.895 dólares, equivalentes en pesos colombianos a la suma de 689.253.457.38 y obtuvieron rendimientos por valor de 93.166.50 dólares que a la tasa representativa del mercado en pesos colombianos equivalió a la suma de 195.717.015. 45, tanto la cuenta en el sistema Forest como en el Bank of América son canceladas con un retiro total de la inversión en el mes de febrero del año 2008, tan solo mes y medio después de que el señor ex alcalde fura comunicado por el señor Rommel Hurtado García en oficio que remitieran los entes de control como el propio imputado de que había obtenido fotocopia de los movimientos en dólares en el sistema Forex También informan los elementos con vocación probatoria ingresados al torrente de la indagación que el doctor D.B.V. igualmente cuando ostentaba la calidad de alcalde municipal de esta ciudad abrió a su nombre dos cuentas en el mismo banco norteamericano, Bank of América, cuentas con los números 005494097378 y 0054941011691 y las que manejadas en dólares ascendieron a la suma de 46. 354 dólares que en pesos colombianos conforme a los resultados de la experticia contable ascendió a la suma de 110.122.421.28.
Ahora bien señora juez, los dineros manejados en las cuentas antes referidas fueron objeto de averiguación respecto a su ingreso y egreso a los patrimonios de los indiciados y para lo cual desde el inicio en el mes de febrero del año 2008 se acopló toda la información financiera, patrimonial, contable, tributaria, bancaria, etcétera a nivel nacional a efectos de determinar si los dineros depositados en esas cuentas en el exterior encontraban justificación tanto en el oficio que como alcalde de la ciudad de armenia ostentó el doctor D.B.V. como en las actividades particulares del mismo y de la señora L.E.I.V. en el periodo 2004 a 2008, estableciéndose conforme a pericia contable a las declaraciones de renta de los investigados y a la declaración juramentada de bienes conforme el artículo 14 y 13 de la Ley 190 de 1995 o estatuto anticorrupción presentadas por el doctor D.B.V. durante el ejercicio de su cargo que los investigados no indican en sus respectivos patrimonios el origen de dichos recursos y que ascienden a la suma en dólares de 691.320.66, que traducidos en pesos colombianos ascienden a la cifra de 1370.277.718.54 millones y que corresponden a los dineros depositados en la cuenta de Blanckman Overseas Corp en el Bank of América No.005879911612 como a los valores encontrados en las cuentas Nos. 00544097378 y 0054941011691 en la misma entidad bancaria norteamericana a nombre del señor ex alcalde.
En conclusión su señoría, se obtuvo que D.B.V. Y L.E.I. abrieron una cuenta a través de una empresa llamada Blanckman Overseas Corp constituyen las Islas Vírgenes británicas y que esa cuenta registró movimientos por 691.000 320.66 dólares que ascienden a la cifra en pesos colombianos de 1370 millones 270718 y esos dineros se les investigó en los patrimonios de los dos y no aparece ni entran ni salieron y eso que cuando el señor ex alcalde D.B.V. ejercía el gobierno de esta ciudad y se le exigía al menos Claridad respecto al manejo de sus bienes y haberes particulares, es decir, que ese dinero permaneció oculto, guardado en el exterior a efectos de que no se reflejara en el patrimonio de los investigados.
Así las cosas señora juez las conductas o los hechos fácticos anteriormente reseñados o se logra inferir de estos hechos que tanto el doctor D.B.V. como su compañera sentimental L.E.I.V. se encuentran incursos en los comportamientos previstos y sancionados por los artículos 323 y 412 del Código Penal y que tratan de las punibles conductas de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de servidor público y que así rezan su señoría: Artículo 323. lavado de activos: el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo rebelión tráfico de armas financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, sustancias psicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra, legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir origen ilícito incurrirá por esa sola conducta en prisión de 8 a 22 años y multa de 650 a 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las mismas penas se aplicarán cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extensión de dominio haya sido declarada. El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provienen los bienes o los actos penados en los apartados anteriores se hubiesen realizado total o parcialmente en el extranjero las penas privativas de la Libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte de la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaran operaciones de cambio de comercio exterior o se introdujera en mercancías al territorio nacional, el aumento de pena previsto en el inciso anterior también se aplicará cuando se introdujeron mercancías de contrabando el territorio nacional, es decir, su señoría, que aquí los verbos rectores que se materializaron fueron ocultar y encubrir el verdadero origen de unos recursos que no aparecen en parte alguna del patrimonio de la pareja de aquí comprometidos penalmente.
El segundo cargo su señoría es el enriquecimiento ilícito de servidor público que reza: … En conclusión lavado de activos a los dos en calidad de coautores y enriquecimiento ilícito en calidad interviniente para L.E.I. al carecer de las calidades de sujeto activo calificado como servidora pública Al momento de los hechos y al doctor D.B.V. en calidad autor como quiera que ejercía con pleno mandato constitucional los destinos de esta ciudad de Armenia”.
Asignada la actuación al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Armenia, Quindío, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 7 de abril de 2010, oportunidad donde el representante de la Fiscalía respecto a los hechos jurídicamente relevantes y a la calificación de las conductas aludió: La Fiscalía General de la Nación actuando de por este servidor fiscal 14 delegado ante los jueces penales del circuito, unidad de administración pública, se permite formular acusación en contra del doctor D.B.V. identificado con la cédula ciudadanía … de la ciudad de Armenia, Quindío, de profesión abogado hijo de Ruth V. y de Enrique B., residente en este momento en …, igualmente contra la señora L.E.I.V., identificada con la cédula de ciudadanía.., profesión administradora de empresas hija de Clara V. e Idalberto I. acusación que se realiza conforme a los hechos jurídicamente relevantes que pasó a exponer: Atendiendo elementos materiales probatorios y evidencia física e información legalmente obtenida durante la indagación el doctor D.B. se posesionó el 1° de enero del año 2004 ante la notaría tercera de esta ciudad como alcalde municipal de Armenia para el período constitucional 2004-2007 conforme a credencial otorgada por la organización electoral Al haber sido elegido en dicho cargo a nombre del partido liberal colombiano, mandato que efectivamente cumpliera hasta el 31 de diciembre del año 2007.
Durante el ejercicio de esa responsabilidad pública se estableció que el ex mandatario local y su compañera sentimental L.E.I.V. acudieron a un establecimiento bancario en la ciudad de Miami Estados Unidos de América llamado Bank of América y abrieron la cuenta número 0054 8739 1612 a nombre de la empresa abro comillas blackman overseas corp. cierro comillas, cuenta que fuera objeto de apertura conforme a los documentos allegados por colaboración judicial con el país norteamericano al parecer el 15 de junio del año 2005 con los nombres y las firmas de los acusados señalados D.B.V. y L.E.I.V. y se clausurara el mes de febrero del año 2008.
La cuenta en mención conforme a las evidencias allegadas por la autoridad judicial de los Estados Unidos de América en virtual colaboración judicial por carta rogatoria comenzó a registrar operaciones desde el 31 de enero del año 2006 fecha para la cual contaba con un saldo de 85.929.24 dólares y finiquitara el 29 de febrero del año 2008 con la suma de 452.034.79 dólares determinándose un copioso retiro para el 15 de febrero de ese año por la suma de $390534.79 por parte de la señora L.E.I.V. De otro lado se logró establecer que la empresa que la empresa Blackman Overseas Corp titular de la cuenta mencionada es una empresa que fuera constituida y registrada en territorio de las Islas Vírgenes británicas el 19 de abril del año 2005 bajo el número 652497 con asiento en la dirección 782 Le jenue RD.
Florida 33126 de la ciudad de Miami, como igualmente en la calle 90 MAIN POBOX 3019 Road Town de las Islas Vírgenes y dedicada entre otras a operaciones financieras, comerciales y de construcción, empresa adquirida por la pareja de acusados a un abogado al parecer cubano de la ciudad norteamericana antes reseñada. Como miembros y representantes de blackman overseas corp acudieron también los señores D.b.V. y L.E.I.V. en el mes de marzo del año 2006 a la ciudad de Bogotá y a la empresa abro comillas fit internacional group cierro comillas ubicada en la calle 100 número 8 A-37 Torre a oficina 505 procedieron A abrir una cuenta en el sistema Forest cuenta que inició con un depósito realizado en el mes de mayo del año 2006 con la suma de $50000 dólares y se clausuró en el mes de febrero del año 2008 con cuantía de 384061.50 dólares, los dineros manejados en esta cuenta fueron debitados y acreditados por intermedio de la cuenta número 0054 8739 1612 del Bank of América antes reseñado, como quiera que la empresa de forex exigía una cuenta en el exterior con el objeto de que las operaciones de depósito y retiro se realizarán a través de una cuenta de Epic en el JP Morgan Chase Bank de la ciudad de Nueva York.
Se determinó conforme a pericia contable que los investigados realizaron depósitos en dicha cuenta Forex por la suma de $314895 dólares equivalentes en pesos colombianos a la suma de 689.253.457.38 y obtuvieron rendimientos por valor de 99100 por valor de 93166.50 de dólares que a la tasa representativa del mercado en pesos colombianos equivalió la suma de 195.717.015 pesos punto 45 tanto en la cuenta del sistema Forest como en el Bank of América son canceladas con el retiro total de la inversión en el mes de febrero del año 2008 tan solo mes y medio después de que el señor exalcalde fuera comunicado por el señor Rommel Edelberto Hurtado García en oficio que remitiera a los entes de control como al propio imputado de que había obtenido fotocopia de los movimientos en dólares en el sistema Forest.
También informan los elementos con vocación probatorios ingresados al torrente de la indagación que el doctor D.B.V. Igualmente cuando ostentaba la calidad de alcalde municipal de esta ciudad abrió a su nombre dos cuentas en el mismo banco norteamericano abro comillas Bank of América cierro comillas cuentas con los números 0054 9409 7378 y 0054 94 101 691 y las que manejaron en dólares la suma de 46.000 punto 35 46.354 que en pesos colombianos conforme a los estudios a los resultados de experticia contable ascendió a la suma de 110.722.421.28.
Ahora bien los dineros manejados en las cuentas antes referidas fueron objeto de averiguación respecto a su ingreso y egreso a los patrimonios de los señores B.V. e I. V. y para lo cual desde el inicio de la indagación en el mes de febrero del año 2008 se acopló toda información financiera, patrimonial, contable, tributaria, bancaria etcétera a nivel nacional a efectos de determinar si los dineros depositados en esas cuentas en el exterior como los invertidos a través de una de las mismas en el sistema forex por intermedio de la empresa Fit International Group encontraban justificación explicación tanto en el oficio que como alcalde de la ciudad Armenia ostentó el doctor B.V. como en las actividades particulares del mismo y de la señora L.E.I.V. en el período 2000 a 2008, estableciendo conforme a pericia contable, a las declaraciones de renta de los investigados y a la declaración juramentada de bienes conforme a los artículos 3 y 14 de la ley 190 de 1995, estatuto anticorrupción, presentadas por el doctor B.V. durante el ejercicio de su cargo que los investigados No indican en sus respectivos patrimonios el origen de dichos recursos y que asciende a la suma en dólares de 691.320.66 traducidos en pesos colombianos a la cifra de 1370 millones 277.718.54 aproximadamente y que corresponden a los dineros depositados en las cuentas de blackman overseas Corp en el Bank of América número 0054 8739 1612 como a los valores encontrados en las cuentas número 00 54940 94 09 73 78 y 0054 94 101 691 en la misma entidad bancaria norteamericana a nombre del señor ex alcalde.
Calificación de las conductas: así las cosas se logra inferir razonablemente que los señores D.B.V. y su compañera sentimental L.E.I.V. se encuentran incursos en las comportamientos previstos y sancionados en el título décimo capítulo quinto artículo 323 Y título quinto capítulo sexto artículo 412 del Código Penal que trata de las punibles conductas de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de servidor público que a su tenor indica: Artículo 323.
Lavado de activos. modificado por el artículo 17 de la ley 1121 del 2006 y el texto es el siguiente el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato e inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá por esa sola conducta en prisión de ocho a veintidós años y multa de 650 a 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. El lavado de activos será punible aún cuando las actividades de que provinieren los bienes o los actos penados en los apartados anteriores se hubiesen realizado total o parcialmente en el extranjero, las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas efectuar en operaciones de cambio de comercio exterior o se introdujeron mercancías del territorio nacional mercancías al territorio nacional.
El aumento de pena previsto en el inciso anterior también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando a territorio nacional. Artículo 412 enriquecimiento ilícito. El servidor público que durante su vinculación con la administración o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su la desvinculación obtenga para sí o para otro incremento patrimonial injustificado siempre que la conducta no constituya otro delito incurrirá en prisión de 96 a 180 meses multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a 50,000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 96 a 180 meses comportamientos estos que se les endilgan el doctor B. V. y a I.V. Respecto al lavado de activos en calidad autores y respecto al enriquecimiento ilícito al primero en calidad autor mientras a la segunda en calidad interviniente respecto al enriquecimiento ilícito de servidor público conforme al artículo 30 del Código Penal inciso final que advierte, el interviniente que no atiende las que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurre en su realización se le rebajará la pena en una cuarta parte, éstos son los términos su señoría de la formulación de acusación que se le formula a los señores B.V. e I.V. Según el recuento anterior, durante las audiencias de formulación de imputación y acusación, el delegado de la Fiscalía se refirió de manera idéntica a los mismos hechos jurídicamente relevantes, asimismo, imputó y acusó a D.B.V. y a L.E.I.V., por las conductas punibles de Lavado de Activos en calidad de autores y Enriquecimiento Ilícito de Servidor Público al primero en calidad de autor, mientras que a la segunda como interviniente.
Respecto al ilícito de Lavado de Activos, el cual contempla numerosos verbos rectores, durante la audiencia de formulación de imputación el fiscal de manera contundente afirmó que “aquí los verbos rectores que se materializaron fueron ocultar y encubrir el verdadero origen de unos recursos que no aparecen en parte alguna del patrimonio de la pareja de aquí comprometidos penalmente”; empero, dicha precisión no fue realizada en la audiencia de formulación de acusación, situación que a criterio de los defensores vulneró las garantías constitucionales de sus representados.
Para la Sala, la imputación fáctica y jurídica es una manifestación necesaria del debido proceso, así como de sus correlatos derechos de defensa y contradicción, en el entendido de que para los acusados se hace necesario conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio y defenderse adecuadamente de los mismos. De igual manera, dicha congruencia opera en los planos fáctico, jurídico y personal, esto es, que el fallo debe coincidir con la acusación respecto a la identificación del condenado, la descripción fáctica de los hechos jurídicamente relevantes y su denominación jurídica.
Además, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado la obligación de conservar el núcleo central del apartado fáctico de la imputación, aspectos que pueden variarse siguiendo ciertos derroteros, empero no es el tema que nos ocupa. Los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, advierten que el fiscal durante las audiencias de formulación de imputación y acusación debe realizar “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible” Así entonces, la esencia de las audiencias antes referidas requiere una adecuada y suficiente determinación de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que de no hacerse se generaría una afectación a la estructura del proceso y su consecuente nulidad, por ello, es deber de los jueces de control de garantías y de conocimiento velar porque ese presupuesto se cumpla.
En el caso que nos ocupa, la Fiscalía durante las audiencias de formulación de imputación y acusación se refirió de manera clara, precisa, detallada, cronológica y circunstanciada a los hechos jurídicamente relevantes por los cuales llamó a juicio a D.B.V. y a L.E.I.V. Si bien es cierto la Fiscalía, durante la audiencia de formulación de acusación no reiteró los verbos rectores en los que se subsumía la conducta respecto al delito de Lavado de Activos, lo que podría ser catalogado como una irregularidad, la misma no tiene la entidad suficiente para viciar la actuación, pues no se cumplen los principios que rigen las nulidades: Taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e intrumentalidad, y no se viola el debido proceso y el derecho de defensa de los acusados, por cuanto, se insiste, desde la audiencia de formulación de imputación la Fiscalía hizo una descripción de los hechos jurídicamente relevantes y los subsumió en la norma, precisando los verbos rectores realizados, sin que se hayan variado los mismos en la acusación, es decir, el fundamento fáctico y jurídico siempre ha sido el mismo.
Ahora bien, en las sesiones de audiencia de juicio oral adelantadas durante los días 1 y 2 de agosto del año en curso, el representante de la Fiscalía presentó alegatos de conclusión aludiendo que respecto al delito de Lavado de Activos se había configurado el verbo rector invertir, expresión que fue cuestionada por los defensores en la solicitud de nulidad y por la a quo en la decisión adoptada.
Una vez revisados los audios de dicha diligencia, claro está para la Sala que el Fiscal del caso sí utilizó el verbo rector invertir en sus alegatos de cierre; sin embargo, dicha manifestación no implica una variación en la calificación de la conducta punible, pues es con base en los presupuestos de la formulación de imputación y acusación que se dicta el sentido del fallo y la sentencia, respetando el principio de congruencia. Por los argumentos expuestos, se concluye entonces que el proceso no se afectó en su estructura básica y menos se vulneraron las garantías fundamentales de D.B.V. y L.E.I.V., razón por la cual se revocará la decisión de nulidad emitida en primera instancia y se ordenará a la jueza de conocimiento que continúe con el trámite ordinario dispuesto en la norma, esto es, que emita el correspondiente sentido del fallo respecto al delito de Lavado de Activos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, RESUELVE 1º. REVOCAR el auto proferido el 22 de agosto del año en curso, mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Itinerante de Pereira, Risaralda, declaró la nulidad parcial del trámite en relación con el delito de lavado de activos, a partir de la audiencia de formulación de imputación, en su lugar, se ordena a la funcionaria judicial que continúe con el trámite ordinario dispuesto en la Ley 906 de 2004. 2º.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO