PRISIÓN DOMICILIARIA EN CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y otros/Madre y padre cabeza de familia- Ley 750 de 2002/No es un derecho automático, debe cumplir requisitos de orden legal. “Debemos entender, entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligado a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones citadas tienen, por lo que es imprescindible demostrar que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino también, afectivo, formativo, educativo, en salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y que el sustituto no se utilice como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión. “…Así las cosas, no basta con que el defensor afirme que la sentencia del a quo desestimó la Ley 750 de 2002, porque desconoció el derecho de la menor a estar con su progenitora J.N.C.S., ya que el reconocimiento de la privación de la libertad en el domicilio a una madre cabeza de familia no es un derecho automático; su concesión está supeditada al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales deben ponderarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso en concreto, demostrándose que en el asunto de esta acusada que no es ella quien funge con tal calidad, sino su progenitora A.S.L., a quien se le otorgó el subrogado de la prisión domiciliaria en la sentencia condenatoria, precisamente para garantizar el cuidado y manutención de la niña en cuestión; por ello, no es viable señalar que V.A.B.C está en un estado de desprotección, ya que su abuela le brinda los cuidados necesarios al ser beneficiaria de la medida extramural.
“…En armonía con lo anterior, y en la medida que no se aportaron pruebas de la incapacidad por parte de las progenitoras para la atención de sus hijos, se concluye que el riesgo de abandono puede ser cubierto por aquellas o por sus familias extensa de quien no se demostró su ausencia, por lo que en virtud del principio de solidaridad familiar, mientras el señor B.G. esté privado de la libertad, puede ser cubierto por estos, o en su defecto, por el ICBF; inferencia que, de un lado da lugar a descartar los planteamientos de la defensa en ese sentido; y, del otro, porque la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado.
“…Así las cosas, se colige que dos conductas punibles por las que el señor M.T.B.G. fue condenado y sancionado, se encuentran excluidas de cualquier tipo de beneficio, estos son, concierto para delinquir agravado y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; además, la condenada derivada al procesado fue producto de un preacuerdo y no en aplicación del principio de oportunidad, por lo que en ese escenario, a cambio de la aceptación de cargos, por este se modificó su forma de participación de autor a cómplice y se pactó la pena, sin que en ningún otro aparte del convenio se le ofreciera la prisión domiciliaria, razón por la cual la solicitud de la defensa es carente de fundamento, pues la restricción de carácter objetivo de la norma, emerge ineludible.
CITAS: T-925 de 2004; Casación Penal, sentencia el 26 de junio de 2008 radicado Nº 22453; sentencia de junio 22 de 2011, magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, proceso radicado número 35943; Casación Penal, auto del 30 de agosto de 2017, radicado Nº 49274, AP5638-2017, magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre once de dos mil diecinueve.
Radicado 63001-60000-2016-00120 Acusados M.T.B.G.; J.D.V.P.; E.A.V.R.; A.S.L.;J.N.C.S.; L.M.B.V; V.G.F. Delitos Concierto para Delinquir agravado Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Destinación ilícita de muebles e inmuebles Asunto Apelación sentencia condenatoria HORA: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta Nº 118 del 4 de septiembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los señores J.N.C.S., L.B.V., E.A.V.R. y M.T.B.G. contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia condenó a los referido acusados por las conductas punibles de Concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles. 2.
HECHOS Estas diligencias tuvieron como base las interceptaciones telefónicas efectuadas entre el 9 de abril de 2015 y el 13 de enero de 2016 dentro de la investigación radicada con el Nº 630016000059201301243, en las que se logró establecer la existencia de una red de distribución de cocaína liderada por el ciudadano M.T.B.G. alias “M”, contando esa estructura con personal que desplegaba actividades de transporte y almacenamiento, siendo identificados como A.S.L., J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R., V.G.F. y J.D.V.P., en contra de quienes se emitieron las respectivas órdenes de captura y la práctica de registros y allanamientos en diferentes inmuebles de la ciudad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 17 de julio de 2016 realizó la audiencia concentrada de control de legalidad a órdenes de allanamiento, diligencia de allanamiento, registro e incautación de evidencias, legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.
La fiscalía comunicó a los señores A.S.L., J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R., M.T.B., V.G.F. y J.D.V., que los investigaba como presuntos coautores de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles, descritos en los artículos 340, 376 inciso 2 y 3 y 377 Código Penal; cargos no aceptados por los implicados, accediendo el juez a la petición de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de M.T.B., J.D.V., J.W.C. y M.S.F.; y frente a las señoras L.M.B. y V.G.F., se ordenó la detención domiciliaria.
Los procesados restantes fueron dejados en libertad. 3.2 La fiscalía, el 10 de noviembre de 2016, presentó un acta de preacuerdo suscrita con los citados imputados en el cual estos aceptan su responsabilidad en la comisión de los delitos objeto en la formulación de la imputación y a cambio la fiscalía les degradará su participación de autores a cómplices; en audiencia del 16 de mayo de 2018 se verificaron los términos de la negociación y se procedió a la individualización de la pena y sentencia; el 30 de enero de 2019, se dio lectura al fallo de primera instancia.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de las conductas punibles como la responsabilidad penal de los acusados, en razón del preacuerdo suscrito entre la fiscalía y los señores A.S.L., J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R., M.T.B., V.G.F. y J.D.V., se procedió a condenarlos de la siguiente manera: Al ciudadano M.T.B.G., se le impuso 7 años y 10 meses de prisión y multa de 4161,33 SMLMV como cómplice de los delitos de concierto para delinquir agravado, inciso 3 del artículo 340; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 incisos 2 y 3; y destinación ilícita de muebles e inmuebles, canon 377 del Código Penal.
Los señores V.G.F., J.D.V., L.M.B.V. y E.A.V.R., fueron condenados a 5 años y 10 meses de prisión y multa de 2811,33 SMLMV en calidad de cómplices de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado por el inciso 2 del artículo 340; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 incisos 2 y 3; y destinación ilícita de muebles e inmuebles, canon 377 del Código Penal.
Las señoras A.S.L. y J.N.C.S., fueron condenadas a 4 años y 3 meses de prisión y multa de 2016,66 SMLMV por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado por el inciso 2 del artículo 340 y destinación ilícita de muebles e inmuebles; asimismo, les derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de las penas principales y negó a M.T.B., E.A.V.R. y J.N.C.S., la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso librar las respectivas órdenes de captura.
En relación con L.M.B.V., se indicó que quedaría bajo custodia del INPEC para que fuera trasladada al centro de reclusión correspondiente; y, frente a los señores A.S.L., V.G.F. y J.D.V. negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria de que tratan los artículo 63 y 38 B del Código Penal; sin embargo, concedió la prisión domiciliaria como padre y madres cabeza de familia y, para el efecto, dispuso la suscripción de la respectiva acta.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 El defensor de J.N.C.S., impugnó la sentencia. Afirmó que su disenso está dirigido exclusivamente sobre la negativa a conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, contemplada en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, toda vez que el a quo concluyó que solamente la señora A.S.L. sería beneficiaria de ese subrogado, progenitora de J.N. y abuela de la menor V.A.N.C., de 10 años, desconociendo que el núcleo familiar lo conforman las tres damas y que la presencia de la acusada en el hogar es indispensable para el desarrollo de su hija, máxime cuando el padre biológico de la menor las abandonó, advirtiendo que el juez negó la solicitud aludiendo que la acusada es joven, tiene una actitud despreocupada y que quien provee el sustento económico es A.S.L., persona que cuenta con 70 años de edad y vende almuerzos, por lo que necesita el ingreso económico adicional que la enjuiciada C.S. podría aportar. 5.2 La defensa de L.M.B.V. y E.A.V.R., centró su inconformidad respecto de la negativa de conceder a sus prohijados la prisión domiciliaria conforme a la Ley 750 de 2002.
Explicó que L.M. es la madre de los menores D.S., y D.A.V.B., quienes la requieren para su desarrollo y una mejor calidad de vida, máxime cuando su pareja E.A. está privado de la libertad, por lo que apartarla del lado de sus hijos es someterlos a la ausencia de ambos padres. Señala que la familia extensa como los abuelos no pueden hacerse cargo de los niños, ya que son adultos mayores y no tienen la misma energía física, tolerancia, paciencia y capacidad de reaccionar ante una situación que los niños puedan requerir; además, no puede pasarse por alto que durante el transcurso del proceso a la acusada le fue otorgada la detención domiciliaria y no se presentó queja sobre su conducta y, si bien es cierto el delito por el cual preacordó se encuentra enlistado dentro de los contenidos en el artículo 68 A del Código Penal, también lo es que permaneció 32 meses en su residencia sin incurrir en otra conducta al margen de la ley.
Indicó que frente a la situación del señor E.A.V.R., este tiene una hija L.W.T., adolescente que desconoce la situación actual de la madre de la menor, por lo que la niña está a su cargo; por ello, la ausencia del padre la pone en un estado de abandono y soledad, entrando en depresión y careciendo de familia extensa para su cuidado. 5.3 La defensora de M.T.B.G., manifestó que su inconformidad es respecto a la no concesión de la prisión domiciliaria, pues además de que su representado tiene a su cargo varios menores de edad por los cuales vela de manera económica y dependen de él; también, brindó colaboración eficaz para que la fiscalía pudiera obtener la aceptación de los cargos de los otros procesados; por tanto, a pesar de que los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes se encuentran enlistados en las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal, existe una salvedad en la que se establece que en el evento de haberse dado una colaboración la citada limitación no se tendrá en cuenta.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo el objeto de censura signada por los defensores de los señores J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R. y M.T.B.G., procederá a establecer si es dable conceder a los aludidos procesados el beneficio de la prisión domiciliaria como madres y padres cabeza de familia. Conforme al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, cuando se reclama la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, por un padre o madre cabeza de familia, lo primero que se debe corroborar es tal condición, la que conforme a lo prescrito por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, se predica de “…quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”; asimismo, es necesario establecer que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente; igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia el 26 de junio de 2008 proferida dentro del radicado Nº 22453, trazó una línea jurisprudencial en la que se reconoce la prisión domiciliaria para el padre o una madre cabeza de familia, bastando para ello sólo verificar tal calidad en el caso concreto; sin embargo, esta postura se replanteó en sentencia de junio 22 de 2011, con ponencia del magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, proceso radicado número 35943, en el cual se señaló: “2.3.3.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”.
Del anterior aparte jurisprudencial, se deduce que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena no está prohibida, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
La Corte Constitucional, en sentencia T-925 del 23 de septiembre de 2004, con ponencia del magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS, delimitó el concepto de madre cabeza de familia, al afirmar: “[E]l concepto de miembro cabeza de familia podría ser igualmente aplicado al padre que se encuentre en similares circunstancias a la mujer, con base en el interés superior consagrado en el artículo 44 de la Carta Política respecto de los derechos fundamentales de los niños.
La Corte en sentencia SU-389 de 2005, unificó su jurisprudencia acerca de los requisitos y beneficios aplicables a los “padres cabeza de familia”. En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las siguientes condiciones que a continuación se enunciarán: (i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo’. 3.3.3.
Si bien esta jurisprudencia analizó el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, norma relativa al especial apoyo que se le brindaría a la mujer cabeza de familia en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, en esa oportunidad la Corte también consideró la situación del hombre que tuviese a su cargo el cuidado de los hijos y actuase en ese evento como padre cabeza de familia.
Más la importancia de reconocer el derecho a la detención domiciliaria no tiene por finalidad principal favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus padres”. Debemos entender, entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligado a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones citadas tienen, por lo que es imprescindible demostrar que su presencia en el seno familiar es indispensable no solo como un soporte económico, sino también, afectivo, formativo, educativo, en salud y cuidado que los indefensos exigen para su bienestar y que el sustituto no se utilice como un método de evasión para el cumplimiento de la pena de prisión. La Sala procederá a establecer si los requisitos de carácter legal se hallan demostrados para que los señores J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R. y M.T.B.G. se hagan acreedores a la concesión de la sustitución solicitada.
Frente a la ciudadana J.N.C.S., la eventual calidad de madre cabeza de familia se predica frente a la menor V.A.B.C., de 10 años de edad, según se colige del registro civil de nacimiento con indicativo serial Nº 39916042, en donde además se establece que el padre es JOHAN ALEXANDER CADAVID SÁNCHEZ; además, a través del informe elaborado el 18 de enero de 2017 por la Trabajadora Social del ICBF Regional Quindío Centro Zonal de Armenia Sur, y el estudio socioeconómico y arraigo familiar signado el 7 de diciembre de 2016 por un investigador privado, se acreditó que la progenitora de la procesada es la señora A.S.L., también investigada dentro del asunto, y que el núcleo familiar lo conforman las tres mujeres, pues la relación de la menor con la figura paterna es distante, en la medida que ha estado ausente del proceso de crianza.
Se estableció igualmente, que residen en el barrio “El Prado” en el inmueble de A.S.L. y en las épocas en que la señora J. ha laborado es la señora S.L., abuela de la menor, quien ha asumido su cuidado y sostenimiento vendiendo almuerzos en su residencia y desempeñándose en labores de aseo; además, es la acudiente de la infante en la institución educativa LUIS BERNAL GIRALDO.
Ahora, se allegaron firmas de los residentes del sector señalando que las procesadas son honestas, trabajadoras y han vivido por más de 10 años en el mismo sin ningún tipo de problema; asimismo, obran las declaraciones extrajuicio de las señoras MARCY ANDREA PAZ FERNÁNDEZ y OLGA YANETH MARÍN TAMAYO rendidas en la Notaría Primera de Armenia, en las cuales indican que la menor V.A.B.C., se encuentra bajo el cuidado de J.N.C.S. y A.S.L. La defensa, con estos elementos considera que debe aplicarse en pro de su asistida los efectos de la Ley 750 de 2002, ya que en caso de la privación de su libertad, su hija, no contaría con la atención debida dado que A.S.L. es una persona de 70 años y solo depende de un negocio de comida, por lo que la presencia y la ayuda de J.N. es esencial para el bienestar de la menor.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a la documentación allegada, emerge claro que quien tiene la calidad de madre cabeza de familia es A.S.L., quien cuenta con 60 años de edad y es la persona que ha asumido la responsabilidad frente al sostenimiento de su nieta V.A.B.C., compromiso que le fue delegado por J.N.C.S., según se demostró, ya que a través de sus diversas actividades laborales ha sostenido el hogar, pues del estudio socioeconómico y arraigo familiar se extractó que cuando la acusada C.S. ha estado laboralmente cesante, ha dependido de su progenitora.
Así las cosas, no basta con que el defensor afirme que la sentencia del a quo desestimó la Ley 750 de 2002, porque desconoció el derecho de la menor a estar con su progenitora J.N.C.S., ya que el reconocimiento de la privación de la libertad en el domicilio a una madre cabeza de familia no es un derecho automático; su concesión está supeditada al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales deben ponderarse de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso en concreto, demostrándose que en el asunto de esta acusada que no es ella quien funge con tal calidad, sino su progenitora A.S.L., a quien se le otorgó el subrogado de la prisión domiciliaria en la sentencia condenatoria, precisamente para garantizar el cuidado y manutención de la niña en cuestión; por ello, no es viable señalar que V.A.B.C está en un estado de desprotección, ya que su abuela le brinda los cuidados necesarios al ser beneficiaria de la medida extramural.
Con relación a la situación de los ciudadanos L.M.B.V. y E.A.V.R., se demostró que son pareja y de acuerdo con los registros civiles con indicativos seriales 55095794 y 52875401 y los informes signados por las trabajadoras sociales de ICBF del 5 de julio de 2017 y 11 de mayo de 2018, son padres de los menores D.S. y D.A.V.B., de 3 y 4 años de edad, respectivamente, determinándose en el primer documento que el núcleo familiar estaba compuesto, además, por sus suegros MARIELA ROA DE VERGARA y ABELARDO VERGARA BUITRAGO, y que residían en la casa de estos ubicada en la calle 33 Nº 26-51 del Barrio Santander, dependiendo la familia de los ingresos del señor ABELARDO como propietario de un taller de mecánica automotriz y de los arriendos de un inmueble; asimismo, L. recibe apoyo de su progenitora respecto de los insumos para los menores; y, en el segundo informe, se indicó que la procesada reside en la carrera 19 Nº 48-69 de Armenia, junto con sus dos hijos y una amiga, con quien colabora en un negocio de comidas rápidas, contando con apoyo de la familia extensa tanto materna como paterna.
De acuerdo con los elementos probatorios aportados, se infiere que no existe deficiencia sustancial de ayuda respecto de los demás miembros del grupo familiar B.V. para que haya lugar a inferir que solo L.M.B. puede velar por el cuidado de sus descendientes y que la privación de la libertad en centro carcelario comportaría como secuela el abandono y el riesgo inminente para ambos niños, situación que se demuestra en que cuando a B.V. le fue otorgada la detención domiciliaria, residió en la casa de sus suegros, quienes le brindaron ayuda incondicional en la crianza y sostenimiento de sus menores hijos; además, ese auxilio se hizo extensivo cuando decidió vivir en otro lugar, tal y como lo señalan los informes de la Trabajadora Social del ICBF.
En ese contexto, no es suficiente como argumento defensivo que se indique que debido al buen comportamiento demostrado por la señora B.V. cuando estuvo bajo detención en su residencia, es posible acceder a la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, pues esa condición no se demostró, ya que cuenta con familia extensa tanto sanguínea y por afinidad que le puede brindar ayuda mientras ella se encuentra privada de la libertad, por lo que no es la única que puede proveer los aspectos necesarios para el sostenimiento de los menores.
De otro lado, se tiene que el señor E.A.V.R. es también padre de la menor L.V.V.T., quien en la actualidad cuenta con 14 años de edad, según consta en el registro civil de nacimiento Nº 32775570, menor que cursa 6º grado en la Institución Educativa Nuestra Señora de Belén, sin que se aportara elemento probatorio alguno que demostrara su estado de abandono y de insuficiencia por parte de la familia materna o paterna para su cuidado y manutención, pues de acuerdo con el informe del 5 de julio de 2017, rendido por la trabajadora social de ICBF se estableció que la menor residía en la casa de sus abuelos MARIELA ROA DE VERGARA y ABELARDO VERGARA BUITRAGO, quienes respondían por su cuidado, sin que esa situación fuera desvirtuada, por lo que las aserciones del recurrente son meras conjeturas, en la medida que no logró establecer la situación de dependencia económica y familiar que exige la presencia del procesado para encargarse de la adolescente.
De esa manera, una decisión tan relevante como es la concesión de la prisión domiciliaria no puede quedar en meras afirmaciones del interesado, quien solo se limitó a indicar de manera genérica que el acusado responde por su menor hija, pero no aportó medio de convicción fehaciente que conduzca a inferir que efectivamente es padre cabeza de familia, lo que lleva a concluir que la prueba es precaria para acceder a lo pretendido; por ello, el factor de desprotección que haría operante la disposición quedó eliminado.
Por último, respecto de la situación del señor M.T.B.G., se estableció; de un lado, que es padre de M.T.B.M.; S.B.C., y T.F.B.S., según los registros civiles de nacimiento números 43756604, 53186496 y 30800140, de donde también se deprende que son hijos de progenitoras diferentes; y de otro, que reside con la señora LUZ CLARENA CONTRERAS VERANO y la menor S.B.C., en la manzana 3 casa Nº 1 del barrio La Fachada de Armenia, según lo afirmado por JESSICA PAOLA PEÑA LÓPEZ y JUAN PABLO LÓPEZ, en las entrevistas tomadas por un investigador.
Así las cosas, solo se demostró que el acusado es progenitor de tres menores, pero no se probó que sea padre cabeza de familia, como la defensa lo depreca, habida cuenta que no se allegó ningún elemento material probatorio del que se infiera el estado de desprotección de los niños y, por ende, la deficiencia sustancial de las madres para el cuidado y manutención. En armonía con lo anterior, y en la medida que no se aportaron pruebas de la incapacidad por parte de las progenitoras para la atención de sus hijos, se concluye que el riesgo de abandono puede ser cubierto por aquellas o por sus familias extensa de quien no se demostró su ausencia, por lo que en virtud del principio de solidaridad familiar, mientras el señor B.G. esté privado de la libertad, puede ser cubierto por estos, o en su defecto, por el ICBF; inferencia que, de un lado da lugar a descartar los planteamientos de la defensa en ese sentido; y, del otro, porque la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que no solo la familia tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado.
Ahora, frente a la petición de la censora, referida a que a su prohijado B.G. debe otorgársele la prisión domiciliaria descrita en el canon 38 B del Código Penal, porque a pesar de la existencia de la restricción que el artículo 68A ibídem contiene en razón a que fue condenado por delitos contra la seguridad pública y la salud, se contempla como salvedad, la colaboración a la justicia. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 30 de agosto de 2017, proferido dentro del radicado Nº 49274, AP5638-2017, con ponencia del magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, frente a este tema, señaló: “… Con todo, cabe señalar que el impugnante, con el fin de dar sustento a la deficiente censura que propone, desconoce que los beneficios por colaboración eficaz, aludidos en el artículo 68A del Código Penal y que en esta norma constituyen una salvedad respecto de la prohibición, entre otros, para conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, en el evento de que aquella colaboración se consolide; están consagrados al regular el principio de oportunidad en la Ley 906 de 2004, de tal manera que participan de una naturaleza, momento para su aplicación, requisitos y consecuencias, distintos a los de los allanamientos y preacuerdos, amén de que operan respecto de quien con su información facilita que terceros no continúen cometiendo el delito, o se evite la realización de otros ilícitos, o haya lugar a la desarticulación de bandas de delincuencia organizada (art. 324-4 ídem).
Al paso, los allanamientos y preacuerdos, en primer término, responden a la voluntad personal del procesado de aceptar su responsabilidad en el delito que se le imputa, así que su naturaleza, momento de aplicación, requisitos y consecuencias difieren diametralmente de los contemplados para los beneficios por colaboración eficaz. Además, están regulados con total independencia en los artículos 348 a 354 de la Ley 906 de 2004.
Como se puede apreciar, la distinción es clara, tal como de antaño lo concluyó la Sala en CSJ SP, 22 ene. 2001, rad. 12732, al confrontar los institutos de los beneficios por colaboración eficaz y la sentencia anticipada previstos en la Ley 600 de 2000”. Así las cosas, se colige que dos conductas punibles por las que el señor M.T.B.G. fue condenado y sancionado, se encuentran excluidas de cualquier tipo de beneficio, estos son, concierto para delinquir agravado y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes; además, la condenada derivada al procesado fue producto de un preacuerdo y no en aplicación del principio de oportunidad, por lo que en ese escenario, a cambio de la aceptación de cargos, por este se modificó su forma de participación de autor a cómplice y se pactó la pena, sin que en ningún otro aparte del convenio se le ofreciera la prisión domiciliaria, razón por la cual la solicitud de la defensa es carente de fundamento, pues la restricción de carácter objetivo de la norma, emerge ineludible.
La Sala, descartada la existencia de la condición de padres o madres cabeza de familia de los señores J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R. y M.T.B.G., NO DISPONDRÁ la sustitución de la prisión formal por la prisión domiciliaria, invocadas por las defensas apelantes. En consecuencia, se CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, mediante la cual condenó a los señores J.N.C.S., L.M.B.V., E.A.V.R. y M.T.B.G., por las conductas punibles de concierto para delinquir agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles e inmuebles.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO