CONTINUIDAD DEL JUICIO ORAL/La extensión del juicio oral no es atribuida al despacho sino a los sujetos procesales “…la extensión del juicio oral no fue un aspecto atribuible al despacho sino a los sujetos procesales, lo que a la postre se le sumó la carga laboral del juzgado que impidió la programación consecutiva de las audiencias del juicio.
De tal suerte, no es de recibo la posición argumentada por el defensor frente a que la mora acaecida debe ser valorada a favor de su prohijado, cuando fue este mismo sujeto procesal quien contribuyó a la dilación del trámite. CAMBIO DE JUEZ EN EL JUICIO ORAL/Fallo emitido por juez diferente al que condujo el juicio no conlleva a la afectación de derechos y garantías procesales.
“…Así las cosas, la capacidad de provocar la nulidad de la actuación no emerge automáticamente cuando un juez que fue el encargado de practicar las pruebas es relevado por otro quien se encarga de emitir el fallo, toda vez que esa eventualidad debe estar acompañada de la afectación o lesión material de uno o más derechos o garantías del procesado o las demás partes o intervinientes, o de la integridad del procedimiento.
“…es claro que en este caso la jueza última no participó en el juicio oral, por lo que no percibió de manera directa y con inmediación la prueba practicada; sin embargo, esa situación no conlleva a la afectación real de los derechos y garantías procesales del señor C.M.Á.G., como tampoco a la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, toda vez que el juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video, grabaciones en las cuales no se advierten daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido; además, la calidad del sonido y la imagen en los registros permite una aproximación bastante certera a lo sucedido en las diligencias.
VALORACIÓN PROBATORIA/Apreciación en conjunto/La retractación en juicio oral del reconocimiento efectuado en fila de personas no desvirtúa la responsabilidad del acusado. “…Cabe precisar que a pesar de que los señores ALEXANDER VALENCIA OSORIO y ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ se retractaron durante el juicio oral del reconocimiento del acusado efectuado el 27 de abril de 2012 en fila de personas como uno de los sujetos que ingresó al inmueble, ello no desvirtúa la responsabilidad del implicado.
“…Por manera que, la apreciación de la defensa carece de fundamento, pues se cumple con todos los elementos del tipo penal descritos en el artículo 365 del Código Penal; si bien en el momento de la captura el procesado no fue sorprendido portando armas de fuego y los hermanos GRAJALES MORALES indicaron que eran ellos las que las tenían, ello no exime de responsabilidad al encartado, dado que los tres obraron en coparticipación criminal y la finalidad en su utilización fue para perpetrar el hurto; circunstancia que se comunica a todas las personas que acudieron a realizar el ilícito, pues todos obraron bajo el mismo designio criminal.
VALORACIÓN PROBATORIA/Cadena de custodia “…respecto de la cadena de custodia, se hace necesario recordar que esta constituye un medio efectivo para determinar lo que se ha denominado mismidad del elemento, en otras palabras, que lo recolectado corresponda en su esencia a lo exhibido ante el juzgador, pero aquel no es el único medio, como en este caso que además de contarse con la declaración de los policiales FREDY MEJÍA VARGAS y LUIS OLIVER VARGAS ARANDA, quienes incautaron las armas de fuego dejando plena correspondencia en el acta, los señores GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES admitieron que estas fueron halladas por los gendarmes, por lo que las afirmaciones de la defensa son inocuas y sin transcendencia, pues ni siquiera probó en el desarrollo del juicio que las armas incautadas tuvieran alguna adulteración y no correspondieran a los que portaban los individuos al momento del acontecer delictivo; por ello, no basta hacer manifestaciones desligadas del devenir procesal o del contexto del debate probatorio en búsqueda de consecuencias que de suyo emergen nugatorias por ausencia de la actividad procesal requerida.
“…Ahora, no sobra indicar que si en gracia de discusión se hubiese presentado defectos en la cadena de custodia, ello no tiene incidencia en la legalidad de la aducción de la prueba sino en el poder suasorio que el juzgador le puede otorgar, esto en la medida que la autenticidad de la cadena de custodia se garantiza con el reconocimiento de quienes estuvieron en contacto con la misma, y ello, en este asunto, se cumplió cabalmente, pues quien recopiló la prueba señaló que el contenido de las actas correspondían a los elementos objeto de incautación. CITAS: Casación Penal, auto del 27 de febrero de 2019, proceso AP759-2019, con radicación N° 52294, magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO; auto del 9 de mayo de 2018, radicado AP1868-2018, radicación 52632, magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER;
Casación Penal, auto del 5 de diciembre de 2018, radicado 51685, AP5320-2018, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO; Casación Penal, sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR; REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre once de dos mil diecinueve.
Radicado 63-001-60-000-33-2012-80066 Acusado C.M.Á.G. Delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado Hurto Calificado y Agravado Asunto Apelación Sentencia HORA: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 118 del 4 de septiembre de 2019.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor C.M.Á.G. contra la sentencia del 30 de abril de 2019 por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, lo condenó por las conductas de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado y Hurto Calificado y Agravado. 2.
HECHOS Aproximadamente a las 8:00 de la noche del 15 de febrero de 2012, tres hombres armados ingresaron a la finca “La Esmeralda”, Vereda la Popa, Jurisdicción del Municipio de La Tebaida, con el fin de hurtar, hallándose en el interior de la vivienda los señores OLMEDO VÍCTORIA, ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ y ALEXANDER VELENCIA OSORIO, alcanzando los dos últimos a huir del lugar y dar aviso a los policiales de la estación de “La Herradura”, lo que obligó a los sujetos a abandonar el lugar, previo a lesionar en la cabeza al señor OLMEDO VÍCTORIA.
Una vez los gendarmes arribaron al lugar procedieron a la búsqueda de los sujetos, percibiendo aproximadamente a las 22:20 p.m., a unas personas de sexo masculino que salían de los predios de la finca y abordaron un automóvil, quienes al notar la presencia de las autoridades emprendieron la huida con rumbo hacia el municipio de “La Tebaida”, arrojando durante la persecución por las ventanillas del carro dos armas de fuego las cuales fueron recuperadas por los policiales, quienes alcanzaron el rodante y dieron captura a sus ocupantes, los cuales se identificaron como LAUDY MARCELA ÁLVAREZ GRANADA, sus hijos menores L.V.A.G., y S.A.G., de 11 y 3 años de edad, C.M.Á.G., GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES MORALES.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida, Quindío, el 17 de febrero de 2012, llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y de evidencia, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La Fiscalía comunicó a los imputados GENOLVER y JONATHAN GRAJALES MORALES, C.M.Á.G. y LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, que los investigaba por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado y hurto calificado y agravado, descritos en los artículos 365 modificado por la Ley 1453 de 2011, 240 modificado por la Ley 1142 de 2007, 241 numerales 9 y 10, último en modalidad de tentativa de acuerdo con el canon 27 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los implicados.
Finalmente, el juez accedió a la petición de la fiscalía e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de los imputados. 3.2. La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 17 de mayo de 2012 presentó el escrito de acusación solo contra C.M.Á.G. y LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA por las mismas conductas imputadas, toda vez que los señores GENOLVER y JONATHAN GRAJALES MORALES, suscribieron un preacuerdo con la fiscalía, lo que conllevó a la ruptura de la unidad procesal.
La audiencia de formulación que se surtió por la Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia, el 20 de junio de 2012; luego, se dio curso a la audiencia preparatoria el 9 de julio de 2012, ordenando las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa; el 4 de octubre de 2012, el 1 de abril, el 22 de julio de 2013, el 10 de noviembre de 2014 y 11 de febrero de 2015, se desarrolló el juicio oral; el 16 de agosto de 2017 se escucharon los alegatos de conclusión; el 22 de marzo de 2018 se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra del señor C.M.Á.G. y absolutorio a favor de LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, dándose lectura al mismo el 30 de abril de 2019.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La a quo, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en la audiencia de debate oral y las alegaciones finales, advirtió que no existe duda acerca de que efectivamente el 15 de febrero de 2012, tres sujetos ingresaron armados a la finca “La Esmeralda” con el fin de hurtar a sus moradores, hecho que se frustró porque dos de los tres residentes alcanzaron a huir a pedir ayuda, circunstancia que obligó a los sujetos a escabullirse del lugar previo a lesionar a uno de los habitantes del sitio, por lo cual el hurto no se consumó por circunstancias independientes a la voluntad de los delincuentes.
Igualmente, quedó establecido que para tratar de cometer el hurto, se utilizaron dos armas de fuego, circunstancia admitida por los señores GENOLVER y JONATHAN GRAJALES MORALES, quienes participaron en el hecho punible y admitieron su responsabilidad y, por los patrulleros, EDWARD FABER MEJÍA ÁLVAREZ y LUIS OLIVER VARGAS ARANDA, quienes en audiencia de juicio oral manifestaron haber sido quienes incautaron las armas a los capturados, tratándose, una, de fabricación artesanal, sin marca, calibre 38 largo, acerado, color negro, en regular estado de conservación, y la otra, una pistola 32, y con las cuales golpearon e intimidaron a los moradores del inmueble, configurándose las circunstancias de agravación descritas en el artículo 241 numeral 9 y 10, y 365 inciso 5 de la Ley 599 de 2000.
Aclaró que frente a la responsabilidad de C.M.Á. no existe duda por cuanto fue capturado en flagrancia, cuando trataba de evadirse del sitio en un automotor que él iba conduciendo, y desde el cual GENOLVER y JONATHAN GRAJALES MORALES arrojaron las armas, que momentos antes habían utilizado para intentar hurtar en el citado inmueble, siendo además reconocido por los testigos presenciales ALEXANDER VALENCIA OSORIO y ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ, como una de las personas que ingresó a la finca en compañía de otros individuos, testimonios que coinciden con lo expresado por el agente LUIS OLIVER VARGAS ARANDA, quien acudió al inmueble momentos después de sucedidos los hechos.
Señaló que con ninguno de los testimonios allegados por la defensa, entre ellos, el de la menor L.V.A.G., LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, GENOLVER y JHONTHAN GRAJALES MORALES se logra desvirtuar la responsabilidad del acusado C.M.Á.G., en los hechos investigados, pues a pesar de que intentaron abstraerlo del lugar del suceso y lo colocaron como un simple conductor, desconociendo el intento de hurto, incurrieron en contradicciones y en situaciones inverosímiles que les restó poder suasorio.
Aseguró que en relación a la responsabilidad de la acusada LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, existen dudas acerca de su participación en los hechos, dado que ninguna de las víctimas manifestó haber visto una mujer, por lo que solo existe en su contra un indicio de haberla encontrado en el carro al momento de la captura con los otros implicados, lo que no es suficiente para endilgarle responsabilidad.
En consecuencia, condenó a C.M.Á.G. a la pena de 218 meses de prisión como autor responsable de las conductas punibles de de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa; asimismo, impuso como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal.
Al igual que negó la concesión de algún subrogado y ordenó el comiso del arma a favor del Estado. Por otro lado, absolvió a LAUDY MARCELA CARDONA de los cargos imputados.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del señor C.M.Á.G. impugnó la sentencia, centrando su inconformidad en la valoración de la prueba y para el efecto indicó, de manera extensa, que existe nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, pues la iniciación formal del juicio contra el actor se extendió de manera infructuosa, por espacio de 7 años, 2 meses y 15 días, por lo que no hubo solución de continuidad; además, el juicio se inició y terminó con la presencia una funcionaria, pero quien profirió la sentencia fue otra que no presenció la práctica de la prueba, desconociéndose los principios de inmediación, en la medida que no observó de manera directa y personal los aspectos vividos en el juicio y las narraciones que hicieron L.V.A.G., LAUDY MARCELA GRANADA, GENOLVER y JHONATAN GRAJALES MORALES, JOSÉ NÉSTOR CORTES JIMÉNEZ, LUIS OLIVER VARGAS ARANDA, JOHN ALEXANDER OLAYA GALINDO, SERGIO MAURICIO REYES OROZCO, ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ y ALEXANDER VALENCIA OSORIO.
De otro lado, no existe prueba para condenar, pues a pesar de que los policiales FREDY MEJÍA VARGAS y LUIS OLIVER VARGAS ARANDA incautaron las armas de fuego, no se apreció que las mismas estuvieran en poder de C.M.Á.G.. Indicó que no obstante JOHN ALEXANDER OLAYA GALINDO, experto en balística forense, afirmara que los adminículos eran aptos para producir disparos, no se relacionó el certificado de no lector a nombre del implicado, con el fin de probar el elemento normativo; asimismo, no se aplicó el procedimiento de cadena de custodia para la incautación; por ello, no se probó el actuar doloso de la conducta de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Señaló que no quedó demostrada la coautoría, ya que su asistido cuando recogió a GENOLVER y JHONATAN GRAJALES MORALES desconocía que habían cometido un delito, por lo cual no hubo un designio común criminal entre el acusado y los hermanos GRAJALES MORALES. Adujo que la entrevista de los testigos ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ y ALEXANDER VALENCIA OSORIO no fue introducida al juicio para confrontar su retractación; asimismo, no se tuvo en cuenta lo dicho por la señora AGUDELO LÓPEZ cuando afirmó que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas hubo manipulación del policial SERGIO MAURICIO REYES OROZCO, ya que al momento de realizar el reconocimiento en fila de personas ella no manifestó que el procesado Á.G. hubiese ingresado a la finca, pues los sujetos que lo hicieron estaban encapuchados; por ello, solo se debe tenerse en encuentra lo dicho en el juicio oral.
Adujo, por último, que no existen elementos probatorios que sustenten una sanción penal contra su prohijado, por lo cual debe revocarse la decisión de primera instancia y emitirse fallo absolutorio.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo al estudio del material probatorio aportado en el juicio, se procederá a resolver la petición de nulidad planteada por el censor en la cual afirma que existe vulneración del principio de inmediación y concentración de la prueba, en la medida que el juicio (i) no se agotó en una sola audiencia; (ii) no fue continuo, ni las sesiones consecutivas; y, (iii) la práctica de la prueba fue agotada por una funcionaria diferente a la jueza que anunció el sentido del fallo y profirió sentencia. Según lo informa la actuación, la prolongación del juicio, tuvo algunas razones de fuerza mayor por parte de la Jueza Cuarta Penal del Circuito de Armenia que no pueden ser calificadas como injustificadas.
Valga reseñar que el debate público se inició el 4 de octubre de 2012, sesión en la que se escuchó la teoría del caso por parte de la fiscalía y luego se recibieron algunos testimonios, pero el mismo no pudo continuarse a raíz de las solicitudes de aplazamiento presentadas por la defensa, el 18 de diciembre de 2012, 13 de febrero de 2013, 25 de enero de 2015, 22 de marzo de 2018; asimismo, la fiscalía, solicitó la suspensión de juicio programado para el 9 de julio de 2013, 15 de enero de 2014, 29 de marzo de 2016, 15 de marzo de 2017 y 13 de abril de 2018.
Es decir, que la extensión del juicio oral no fue un aspecto atribuible al despacho sino a los sujetos procesales, lo que a la postre se le sumó la carga laboral del juzgado que impidió la programación consecutiva de las audiencias del juicio. De tal suerte, no es de recibo la posición argumentada por el defensor frente a que la mora acaecida debe ser valorada a favor de su prohijado, cuando fue este mismo sujeto procesal quien contribuyó a la dilación del trámite.
Ahora, frente al aspecto referente a que fue una funcionaria la que presidió el juicio oral y otra fue la que emitió el fallo, debe recalcase que la Ley 906 de 2004 en el artículo 16, consagra el de la inmediación de la prueba, según el cual “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”; por su parte, el canon 379 del mismo cuerpo normativo prevé que “el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”; asimismo, el 454 indica que deberá repetirse la práctica de la prueba “Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 27 de febrero de 2019, proferido dentro del proceso AP759-2019, con radicación N° 52294, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, frente a este tema, indicó: “Ahora, si bien en un inicio la Corte sostuvo el criterio que la emisión de la sentencia por un juez diferente al que condujo el juicio, estructuraba un vicio insubsanable que daba lugar a la invalidación de la actuación, dicha postura fue recogida con posterioridad para indicar que en este caso sólo extraordinariamente podría darse la declaración de nulidad.
Lo anterior por cuanto “se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración” (CSJ AP7353-2016, radicado 43392) La misma Corporación, en auto del 9 de mayo de 2018, dentro del radicado AP1868-2018, radicación 52632, con ponencia del magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, destacó: “…Es oportuno destacar que a pesar de que la Corte ha reconocido pacíficamente la importancia y trascendencia de esos principios garantistas, también ha dicho que no siempre que se producen cambios en la persona del juez durante el juicio, se genera la nulidad de la actuación, pues cada caso habrá de examinarse particularmente, en orden a establecer si una incorrección de esa naturaleza, alcanza a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.
(…) …si se cumplió cabalmente con la posibilidad de contradicción y confrontación probatoria -con la obvia excepción de la prueba de referencia y su eficacia demostrativa limitada-, se tomaron registros fidedignos que permitan del fallador examinar la prueba de forma adecuada, y si además se entiende necesario proteger derechos fundamentales o se advierte que la sustitución del juez devino obligada, no es factible decretar la nulidad de la audiencia de juicio oral apenas buscando que se repitan las pruebas en presencia del funcionario que proferirá el fallo”.
En pronunciamiento más reciente, la Corte reiteró que el relevo de Jueces a lo largo de la fase del juzgamiento «solo por excepción es constitutiva de nulidad» y, más en detalle, que: …la nulidad solo podrá decretarse de manera excepcionalísima, en el evento que se demuestren “graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado” y una vez sopesados los motivos que precedieron al cambio del funcionario judicial.
Igualmente se tiene dicho que el simple cambio del juzgador no configura violación del debido proceso, pues para ello se cuenta con las diferentes formas de registro de los sucesos orales en el devenir procesal. Así las cosas, la capacidad de provocar la nulidad de la actuación no emerge automáticamente cuando un juez que fue el encargado de practicar las pruebas es relevado por otro quien se encarga de emitir el fallo, toda vez que esa eventualidad debe estar acompañada de la afectación o lesión material de uno o más derechos o garantías del procesado o las demás partes o intervinientes, o de la integridad del procedimiento.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 5 de diciembre de 2018, radicado 51685, AP5320-2018, con ponencia del magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, frente a la inamovilidad del juez, indicó: “…. Lo anterior, bajo el entendido que si bien resulta relevante y esperada la permanencia del juez en el juicio oral y público hasta la definición de la responsabilidad del implicado, en aplicación de los principios de inmediación y concentración, no lo es menos que ante la posibilidad de que ello no ocurra, indefectiblemente no conduce a la nulidad de la actuación bajo la regla dispuesta en el artículo 454 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que el quebrantamiento de tales principios deberá ser valorado en cada caso concreto, con arreglo no sólo a ellos sino a los demás que puedan verse involucrados.
Por cuanto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado «que la inamovilidad del juez no es un fin en sí mismo ni un principio absoluto, por lo que la sola afirmación de que el funcionario encargado de emitir el fallo -o su sentido- es distinto de aquel encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio por tratarse de una consecuencia que, de solicitarse, obliga acreditar la grave afectación de derechos o principios fundamentales.» (CSJ SP1852-2018, Rad. 43257).
Ante ese panorama, el censor se limitó a reiterar su conceptualización sobre los principios de inmediación y concentración y a hacer consideraciones difusas sobre los efectos del cambio de juzgadora, pues no reveló de qué manera dicho cambio de juzgador violó las garantías fundamentales de su prohijado, pues era imperativo que mediante una argumentación lógica expusiera las razones, ya que su sola enunciación es insuficiente para considerar que la a quo abocada a proferir la sentencia atentó contra las garantías y derechos de este sujeto procesal.
A partir del recuento procesal efectuado, es claro que en este caso la jueza última no participó en el juicio oral, por lo que no percibió de manera directa y con inmediación la prueba practicada; sin embargo, esa situación no conlleva a la afectación real de los derechos y garantías procesales del señor C.M.Á.G., como tampoco a la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento, toda vez que el juicio oral fue adecuadamente registrado tanto en audio como en video, grabaciones en las cuales no se advierten daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido; además, la calidad del sonido y la imagen en los registros permite una aproximación bastante certera a lo sucedido en las diligencias.
Por consiguiente, ninguna afectación material de los derechos se percibe, pues con la apreciación de los audios y los elementos documentales presentados e incorporados a la actuación, resulta posible la apreciación completa y el examen del mérito suasorio, por lo que los principios aludidos por el censor no sufrieron menoscabo. Dilucidado lo anterior, se abordará el disenso en torno a la valoración de la prueba efectuada por la a quo, toda vez que el impugnante predica que su estimación conjunta conlleva a una declaración de justicia diferente a la consignada en la sentencia, por lo cual, se procederá a valorarla con sujeción a lo previsto en el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola de manera armónica, a fin de establecer si, como lo concluyó la funcionaria de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad del acusado frente a las conductas punibles investigadas y que por tanto dan lugar a la imposición de la condena, o si por el contrario, no hay mérito para discernir responsabilidad penal en contra del señor C.M.Á.G. Frente a la materialidad de las conductas investigadas -fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado y hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa-, no existe incertidumbre, dado que con suficiencia quedó acreditado dentro de la actuación que el 15 de febrero de 2012, alrededor de las 8:00 de la noche, tres sujetos ingresaron armados a la finca “La Esmeralda” ubicada en la Vereda la Popa, jurisdicción de La Tebaida, con el fin de hurtar, hecho que se frustró porque dos de los tres cuidadores alcanzaron a salir del inmueble y corrieron a la Estación de Policía de “La Herradura”, dando aviso a las autoridades de lo sucedido, logrando estas en un rango de dos horas dar captura a los señores GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES MORALES, C.M.Á.G. y LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, quienes huían en un vehículo y salían a la vía Panamericana.
Esta situación se acreditó a través de los testimonios de los sub intendentes LUIS OLIVER VARGAS ARANDA y EDWARD FABER MEJÍA ÁLVAREZ, quienes atendieron el caso y recuperaron dos armas de fuego que fueron arrojadas desde la ventana del vehículo hacia un pastal, incautación que quedó registrada en las actas reconocidas por estos y en las que se estableció que el primer adminículo era de fabricación artesanal, sin marca, calibre 38 largo, acerado, color negro, en regular estado de conservación, con cachas de madera, sin número interno, ni externo, con 1 un cartucho calibre 38; el segundo, un revolver marca colt, calibre 32 largo, acabado acerado, con cachas en madera color café, número interno 842238 y número externo 842238, con 6 cartuchos calibre 32 largo.
Asimismo, por los testimonios de ALEXANDER VALENCIA OSORIO, ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ, cuidadores del predio y de los señores GENOLVER y JONNATAN GRAJALES MORALES, quienes se encuentran condenados por este suceso, y que como declarantes admitieron haber acudido a la finca “La Esmeralda” con la finalidad de hurtar y, para tal efecto, ingresaron armados con un revolver calibre 32 y un artefacto de fabricación artesanal con un solo cartucho y que en el momento de la huida del sitio abordaron el carro del acusado, el cual fue interceptado por la policía al momento de tomar la vía principal; por ello, arrojaron las armas desde la ventana del rodante.
Ahora, se pasará a dilucidar la responsabilidad que le asiste al procesado Á.G. en los hechos descritos, toda vez que en el juicio cuando decidió declarar se mostró ajeno a lo ocurrido en la noche del 15 de febrero de 2012, al aducir que simplemente recogió a los hermanos GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES MORALES, residentes de La Tebaida y a quienes conocía por tener lazos de afinidad con su ex pareja LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, ante la llamada que le efectuaron esa noche aprovechando que él se encontraba dejando a su hijo menor de edad en la casa de esta, por lo cual desconocía que los señores GRAJALES MORALES habían cometido un hecho criminal y que estaban armados, ya que solo le señalaron que estaban de pesca, percatándose de la conducta irregular de estos únicamente cuando el carro fue perseguido y detenido por la policía. Afirmó que su inocencia la demuestra en el hecho que para hacer el recorrido acudió con sus dos hijos y su ex compañera, pues de haber tenido alguna idea criminal jamás los hubiera arriesgado e involucrado.
Resulta lógico que el señor C.M.Á.G. ante la gravedad de conductas investigadas que comportan un concurso de delitos contra la seguridad pública y el patrimonio económico, decida mostrarse ajeno al lugar de los acontecimientos, con la única pretensión de evitar su incriminación; sin embargo, existen varios elementos que lo inculpan directamente y los cuales la defensa pasa por alto.
Cabe precisar que a pesar de que los señores ALEXANDER VALENCIA OSORIO y ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ se retractaron durante el juicio oral del reconocimiento del acusado efectuado el 27 de abril de 2012 en fila de personas como uno de los sujetos que ingresó al inmueble, ello no desvirtúa la responsabilidad del implicado. En la audiencia el señor VALENCIA OSORIO indicó que el día del suceso alrededor de las 8:00 de la noche, se encontraba en el comedor de la finca con OLMEDO VICTORIA, y su esposa ÁNGELA, cuando sonó una puerta, y su compañera vio entrar unas personas encapuchadas con armas y los amenazaron, momento en el que esta corrió y él la siguió, pero OLMEDO no pudo seguir el paso, por lo cual ellos se dirigieron a la entrada principal y como no habían sacado las llaves se subieron por la reja y se fueron para la Estación de Policía de “La Herradura” en donde informaron lo sucedido, dando como características de indumentaria de los asaltantes.
Afirmó que los gendarmes acudieron al inmueble y dieron rondas y al cabo de dos horas le indicaron que habían detenido a unas personas que posiblemente eran los facinerosos, por lo que al verlos identificó a uno de los sujetos como el antiguo administrador de la finca. En igual sentido, intervino la señora ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ, pero en su testimonio fue reiterativa en señalar que los sujetos estaban armados y encapuchados, y que hizo el reconocimiento porque los agentes cuando capturaron a los hombres les exhibieron las cédulas de estos e identificó al anterior administrador.
Agregó que muchos de los hechos plasmados en la entrevista no son verdad, ya que no fueron amordazados ni golpeados, refiriendo que pudo ser una manipulación del oficial REYES que intervino en esa diligencia, situación de la que solo se percató cuando se encontró con una prima de GENOLVER, antiguo cuidador de la vivienda, y le señaló que él aceptaría cargos pero no por todos los hechos que fueron consignados en el documento.
De acuerdo con lo anterior, la última testigo varió su versión inicial en torno a la descripción que minutos después de ocurridos los hechos realizó de los sujetos y en donde una de las caracterizaciones coincide con la del acusado. Ante tal vicisitud, la Fiscalía procedió a exhibirle a esta y al señor ALEXANDER VALENCIA OSORIO las entrevistas rendidas el día de los sucesos en donde además de indagar si la signatura plasmada en las misma eran suyas, ahondó en el contendido sobre la identificación de los individuos, refiriendo ALEXANDER, las características físicas de los hombres, sin que adujera que estaban encapuchados, situación que le permitió identificar a C.M.Á. como una de las personas que entró a la finca con un arma de fuego en compañía de otros sujetos.
Asimismo, la señora ÁNGELA detalló que los varones eran, uno, alto, delgado, de piel blanca, coincidiendo con la morfología del acusado; otro, de estatura media gordo con buzo, color negro, gorra verde y jean azul; y, el tercero, delgado de unos 18 años, con camisa de manga larga. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado Nº 50637, SP2709-2018, con ponencia de la magistrada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, frente a la utilización de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio oral, indicó: “… En el fallo CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, la Sala analizó las diversas formas de utilización de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.
Al efecto, resaltó las diferencias entre los usos para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad) y los destinados a incorporar como prueba las declaraciones rendidas por fuera del juicio (prueba de referencia y declaraciones anteriores incompatibles con lo que el testigo declara en juicio).
Sobre esta última posibilidad, hizo las siguientes precisiones: La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
(…) Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia, según lo indicado a lo largo de este proveído.
La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario…”. (Negrilla del Tribunal) Así las cosas, estudiadas las versiones de ALEXANDER VALENCIA OSORIO y ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ en el juicio, se evidencia que coinciden en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la conducta criminal por parte de los sujetos que irrumpieron en el inmueble, pero que divergen en forma deliberada en la identificación que en otrora efectuaron de los hombres, lo cual tiene sustento en las siguientes razones y que afloraron durante sus intervenciones.
Ante las preguntas del fiscal dieron a conocer que temían por represalias, por ello su renuencia a comparecer a la audiencia lo que obligó a que fueran conducidos a la sede del juzgado por las autoridades, situación que se refrenda con el informe leído por el fiscal en el que la policía judicial SIJIN de La Tebaida, a la que se le encargó la notificación de los testigos, informaron que ALEXANDER VALENCIA OSORIO, firmó la citación y dijo que no comparecería porque no quería poner en peligro a su familia; además, ÁNGELA AGUDELO aseguró que días previos a la diligencia unos individuos buscaron a OLMEDO VÍCTORIA en su sitio de trabajo, lo golpearon y le preguntaron por su esposo; aunado a que ante los sucesos vividos no recibieron apoyo por parte de sus empleadores; por ello, se mudaron de la finca “La Esmeralda” días después de lo ocurrido, por cuanto no les asistía interés en continuar con el asunto.
En ese contexto, a estos testigos, es palmario que les inquietó su seguridad, motivo por el cual en el juicio relevaron de cualquier injerencia en los hechos al acusado al referir que los facinerosos iban con su cara cubierta, pues no vieron necesario perturbar su tranquilidad por una causa que para ellos no les es propia; sin embargo, el objeto de esta investigación es esclarecer si le asiste responsabilidad penal al procesado y, para ello, se hará un cotejo de las versiones ofrecidas por los referidos declarantes de cargo en diferentes escenarios, con el fin de determinar cuál se ajusta a la realidad objetiva, motivo por el que a la defensa no le asiste razón al referir que la única verdad es la expuesta por los testigos en el juicio, añadiendo que las entrevistas de estos no fueron introducidas para determinar en qué puntos divergen; posición equivocada, pues el censor desconoce que las entrevistas fueron utilizadas por el fiscal para confrontar a los deponentes respecto a lo dicho inicialmente y, para lo cual, como se exige, procedió a leerles los puntos en los que se presentó contradicción, y ese espacio es el que se analizará, el cual está compuesto por lo que indagó la fiscalía, contrainterrogó la defensa y lo que los testigos contestaron al verter su deponencia. Ahora, la afirmación de la pareja VALENCIA AGUDELO referida a que los sujetos iban encapuchados no es creíble, porque debe tenerse en cuenta que cuando se tomaron las entrevistas instantes después del suceso, los ofendidos en momento alguno hicieron referencia a que la indumentaria portada por los asaltantes les impidiera fijar las características faciales, generando suspicacia cuando la señora ÁNGELA AGUDELO procedió a describir a cada uno de los hombres, haciendo alusión a su tez, rasgos faciales, edad promedio, al punto de señalar que uno tenía bigote, situaciones imposibles de describir si aquellos hubieran estado con pasamontañas, como lo advirtieron en la audiencia. La anterior circunstancia se refrenda con lo precisado por los señores LUIS OLIVER VARGAS ARANDA y EDWARD FABER MEJÍA ÁLVAREZ, sub intendentes de la Policía Nacional, quienes en audiencia indicaron que ALEXANDER VALENCIA OSORIO y ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ, en momento alguno refirieron que los delincuentes tuvieran el rostro cubierto; el primer oficial, afirmó que acudió a la finca momentos después de sucedidos los hechos y participó en la captura del implicado, y en el instante de indagar por la descripción física de los sujetos, los tres ofendidos brindaron características morfológicas, la vestimenta que llevaban y el tipo de armas que portaban.
Es diáfano que la pareja de esposos pudo percibir el rostro de los implicados que fue con base en esa fijación en su memoria que lograron efectuar la identificación en fila de personas, la que se llevó a cabo dos meses después de sucedidos los hechos, tal y como se evidencia en las actas –FPJ-21 del 27 de marzo de 2012, en donde ALEXANDER VALENCIA OSORIO y ÁNGELA MARÍA AGUDELO LÓPEZ señalaron sin dubitación a C.M.Á.G., lo que deja sin sustento la afirmación de la señora AGUDELO LÓPEZ referida a que la indicación al procesado devino, de un lado, porque en el momento de la captura le exhibieron las cédulas de los aprehendidos y, de otro, porque fue una manipulación del oficial SERGIO MAUIRICIO REYES, quien participó en las diligencias, pues de haberse presentado alguna irregularidad, así se habría consignado en el acta y no se contaría con la firma de quienes efectuaron el reconocimiento.
De este modo, quedó dilucidado el primer escenario donde se ubica al acusado como una de las personas que con el fin de hurtar ingresó a la vivienda cuidada por la pareja VALENCIA AGUDELO, reafirmándose su responsabilidad, porque no fue posible ubicarlo en un lugar diferente cuando paralelamente se ejecutaban las conductas derivadas en la acusación; además, cuando fue aprehendido no se justificó racionalmente su presencia cerca al lugar del hecho.
El acusado C.M.Á.G., con el propósito de demostrar su no responsabilidad, aludió que simplemente hizo un favor de transporte a los hermanos GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES MORALES, quienes eran sus conocidos, sin que sospechara los hechos delictivos desplegados por ellos momentos antes, situación que pretende apoyar con los testigos de la defensa, tales como los hermanos GRAJALES MORALES, LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA y la menor L.V.A.G., que analizados en conjunto no ofrecen ningún poder de convicción, ya que difieren ostensiblemente de lo referido por el acusado, pues en el afán de favorecerlo erraron en varios detalles de tiempo, modo y lugar.
El señor Á.G. afirmó que el 15 de febrero de 2012 viajó de Santa Rosa de Cabal –Risaralda- a La Tebaida, con el fin de traer a su hijo menor a LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA su ex compañera sentimental; que al llegar les entregó un pollo que había comprado sentándose todos a comer, cuando GENOLVER lo llamó entre las 8:30 y 9:00 de la noche, para saber si había llevado al niño, por lo que al responder afirmativamente, le dijo que lo recogiera en La Herradura; por ello, fue a buscarlo en compañía de su ex pareja y sus dos hijos.
Describió que no encontró a GENOLVER, motivo por el que fue hasta el puesto de La Herradura y volteó nuevamente hasta La Tebaida, volviendo al sitio inicial, por lo que realizó varias llamadas para poderlo ubicar, encontrándolo junto con el hermano y otro sujeto, cuando salían de una carretera; al recogerlos, vio un carro que empezó a seguirlos, y aceleró porque LAUDY MARCELA le dijo que era la policía, pues llevaba sobrecupo y el carro no era suyo, pero como los menores lloraron se detuvo y los capturaron; precisó, a su vez, que los oficiales recogieron unas armas que fueron lanzadas por la ventana del automóvil por GENOLVER y JHONATHAN, aclarando que él no supo porque iba manejando.
Esta aserción, se pretendió ratificar con la menor L.V.A.G., quien afirmó que su padre C.M.Á. llegó el día de los hechos a las 6:30 de la tarde desde Santa Rosa de Cabal, Risaralda, a su casa en La Tebaida, para dejar a su hermano de 5 años, por lo que luego de comer un pollo que él les había llevado, su papá recibió una llamada de GENOLVER GRAJALES MORALES, quien le dijo que necesitaba que lo recogiera; por ello, su mamá y ella le dijeron que las llevara y fue así como partieron junto con su hermano en el carro, ubicándose los dos menores atrás: añadió que llegaron a la entrada del basurero por La Herradura en 30 minutos, cuando se subieron tres hombres, momento en el que su hermano se pasó hacia adelante con su mamá y arrancaron, pero un carro negro los siguió y su padre aceleró al ver que era la policía. La señora LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, por su parte, adujo que C.M.O llegó entre las 6:30 y las 7:00 p.m., en un corsa rojo con el fin de entregarle a su hijo menor, ofreciéndoles un pollo que compartieron en la cena, recibiendo este una llamada de GENOLVER, esposo de su hermana, entre las 8:30 y 9:00 de la noche, por lo que C. le dijo que iba a recogerlo, decidiendo ella y sus hijos acompañarlo.
Llegados al sitio, se subieron al carro GENOLVER, JHONATAN y otro señor, sin que ella tuviera conocimiento los sujetos qué estaban haciendo esa noche. Añadió que se demoraron para llegar al sitio debido porque fueron al parque a comprar unos dulces para los niños; además, dieron varias vueltas para encontrar la ubicación de GENOLVER, quien llamó a M. y le dijo que se hiciera más debajo de donde estaba y en un lado oscuro, demorándose estacionados media hora; que cuando los tres sujetos se subieron al rodante, adujeron que estaban de pesca y una vez emprendieron la marcha C.M. vio que los perseguía un vehículo pero para ese instante no supo que era la policía hasta cuando la niña empezó a llorar y se logró observar al carro de la autoridad.
El señor GENOLVER GRAJAES MORALES, quien fue una de las personas que participó en las conductas investigadas y fue condenado por las mismas, indicó que el procesado no tenía conocimiento de los hechos delictivos desplegados por él, su familiar y otro sujeto al que los oficiales lo dejaron ir sin problema: que llamó a C.M. para que los recogiera luego de haber ingresado a la finca “La Esmeralda”, dado que no encontraron transporte para huir del lugar, por lo que al recordar que este tenía que llevar a su hijo menor donde LAUDY MARCELA -su cuñada-, y para ello lo hacía en carro, decidió comunicarse con él y le solicitó que lo recogiera en el basurero; al llegar C.M., ingresaron al carro e iban armados y ante la persecución de la policía procedieron a arrojar las armas a un pastal.
Señaló que al momento de la llamada el acusado se hallaba comprando comida en el parque y que en el carro se ubicó con los niños, su hermano, el tercer sujeto, atrás, quedando con su hermano en las ventanillas, y C.M. y LAUDY MARCELA adelante. El ciudadano JHONTHAN GRAJALES MORALES, adujo que el día de los hechos su hermano GENOLVER, un amigo, y él, fueron a pescar y luego de eso ingresaron como a las 8:00 de la noche armados y encapuchados a una finca a robar, pero debieron salir rápidamente ya que los moradores dieron aviso a las autoridades; por ello, su familiar llamó a C.M. a eso de las 10:00 de la noche para que los recogiera porque llevaban caminado por el monte dos horas, llegando el acusado en el término de 15 minutos al sitio donde ellos lo estaban esperando; enfatizó que conoce al procesado hace 13 años porque GENOLVER entabló una relación sentimental con la hermana de LAUDY MARCELA; que en el automóvil se organizaron en la parte trasera con los menores, quedando GENOLVER en una ventanilla, él en la mitad con los niños y el tercer sujeto en la otra ventanilla, y C.M. y LAUDY adelante; además, solo una llamada se le efectuó al acusado y el tercer sujeto no fue capturado por la policía. Estos testimonios, analizados en su conjunto se advierten incongruentes, pues están dirigidos a marginar a C.M.Á.G. de haber ingresado al inmueble y lo ponen como una víctima, por recoger sin ningún tipo de previsión a los hermanos GRAJALES MORALES; circunstancia alejada de la realidad procesal develada.
Lo anterior, porque partiendo cronológicamente se presentan inconsistencias desde la presunta llegada de C.M. a La Tebaida, con el objeto de dejar a su hijo menor supuestamente en la casa de LAUDY MARCELA, pues si bien concuerdan en el aspecto genérico de que el acusado arribó a esa población entre las 6:30 y 7:00 de la noche y la hora en que recibió la llamada de GENOLVER, al manifestar que fue entre las 8:30 y 9:00 de la noche, yerran en sucesos minuciosos y que permiten inferir que su coartada es preparada.
En ese contexto, la menor L.V.A.G., afirmó que una vez su padre recibió la llamada de uno de los hermanos GRAJALES MORALES, ellos terminaron de comer y se fueron a recogerlo junto con su progenitora y su hermano menor y, una vez llegaron a la entrada del basurero, lugar del encuentro, les tocó esperar como una media hora a GENOLVER, el hermano y otro sujeto; versión que dista de lo dicho por C.M., quien afirmó que tomada la llamada de GENOLVER fueron a buscarlo y se perdieron, pues no los encontró, por lo que se desplazaron hasta el puesto de La Herradura, y voltearon nuevamente hasta La Tebaida, para retornar al sitio, hasta que los sujetos aparecieron en una vía despoblada; aserción que tampoco es plausible con lo afirmado por LAUDY MARCELA, quien refiere que previo a desplazarse al lugar descrito por GENOLVER se fue con C.M. y los dos menores para el parque a comprar dulces y después de eso recogieron a los hermanos GRAJALES MORALES y al tercer sujeto.
Los tres integrantes de la familia, asimismo, divergen en las circunstancias de cuando salieron de la residencia a buscar a GENOLVER, pues la menor y C.M., nunca refirieron la escena del parque a la que aludió LAUDY MARCELA, así como tampoco la niña atestiguó que su padre se hubiere perdido buscando el lugar, como lo indicaron sus progenitores, quienes desconocieron lo dicho por la menor en relación con la larga espera para que GENOLVER saliera, siendo más notoria la contradicción entre los testigos cuando los hermanos GRAJALES MORALES no ratificaron los dichos de la familia ÁLVAREZ GRANADA, pues al contrario de lo señalado por ellos, afirmaron que la llamada de GENOLVER a C.M. fue a las 10:00 de la noche, y que este le indicó durante la conversación que estaba en el parque comprando comida, no obstante, la niña L.V.A.G y sus padres señalaran que habían comido en la residencia a la hora de llegada del procesado porque había llevado un pollo.
De otro lado, los testigos desaciertan en el número de llamadas que supuestamente GENOLVER realizó a C.M., pues mientras este último indicó que fueron varias en la medida que se comunicó constantemente con aquel para saber su ubicación, los hermanos GRAJALES MORALES afirmaron que solo fue una, tanto así que JHONATHAN de manera tajante afirmó que el señor Á.G. después de la comunicación ocurrida a las 10:00 de la noche, llegó en un lapso de 15 minutos a recogerlos; eventos que sin duda demuestran que el procesado jamás estuvo perdido para acudir al lugar conocido como el basurero ni mucho menos que se encontrara con su familia reunido en la casa de LAYDY MARCELA para el periodo de las 8:00 de la noche, pues cada uno exterioriza versiones distintas sobre este aspecto y de elementos que no son fáciles de olvidar, no coincidiendo en la hora que se efectuaron las llamadas y las actividades desplegadas.
Ahora, la existencia del tercer sujeto es una mera ideación del procesado junto con los testigos de descargo, toda vez que los consanguíneos GRAJALES MORALES, aducen que el otro hombre era su amigo y que al momento de la persecución y posterior captura por parte de la policía, estos sin justificación alguna lo dejaron irse, lo que resulta absurdo al contrastarse con la versión dada por los oficiales LUIS OLIVER VARGAS ARANDA y EDWARD FABER MEJÍA ÁLVAREZ, quienes nunca registraron a otras personas diferentes a GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES MORALES, C.M.Á.G. y LAUDY MARCELA GRANADA CARDONA, en el momento de la aprehensión y mucho menos que se fuera sin ninguna limitación, máxime cuando los gendarmes no estaban solos en el sitio, ya que había más policiales y la SIJIN, lo que permite inferir que el tercer hombre es un distractor, pues nunca se reveló siquiera sus características morfológicas o su identidad, de quién era conocido, de dónde y cómo logró evadir la actividad de las autoridades.
Tal fue la ideación sobre el N.N, que los ocupantes del rodante ni siquiera lograron determinar en forma exacta la ubicación de este en el vehículo, evento relevante sin duda para arrojar las dos armas que fueron incautadas por los gendarmes luego de la persecución, pues de un lado, la menor L.V.A.G. indicó que cuando se subieron los tres hombres, su hermano se pasó adelante con su mamá; por su parte, la pareja de C. y LAUDY no se refirieron a este aspecto, mientras que GENOLVER refiere que se ubicó atrás con los niños, su hermano y el sujeto y, adelante C.M. y LAUDY MARCELA, quedando con su familiar a los costados de las ventanillas, situación de la cual difiere JHONATHAN cuando aseguró que los menores quedaron atrás en la mitad con él, mientras que GENOLVER y el tercer sujeto en los costados de las ventanas, versiones disimiles pese a compartir el mismo momento, lo que sin duda les resta total credibilidad.
La situación se torna más dudosa cuando ninguno de los miembros de la familia ÁLVAREZ GRANADA percibió que los sujetos iban armados, o en su defecto, que arrojaron las armas por la ventana, máxime cuando de acuerdo con la versión de los hermanos GENOLVER y JHONTHAN para desplegar tal actividad tuvieron que ser vistos por los menores que se hallaban junto a ellos en el asiento trasero; no obstante, contrario a ello, la niña declarante afirmó no haber percibido acción alguna en tal sentido.
De otro lado, C.M. y LAUDY MARCELA fueron reiterativos en afirmar que no observaron el momento en que se hizo el despojo de los adminículos; sin embargo, GENOLVER en su declaración indicó que C.M. se dio cuenta que habían arrojado los elementos por la ventana y se enojó; además, la historia del procesado es reforzada en el sentido de que aceleró el carro y pretendía huir de la patrulla porque no sabía que era la policía; a su vez, llevaba sobrecupo y el vehículo no era de él, habida cuenta que ante la pregunta del fiscal, este señaló que contaba con los papeles de auto al día. Al mismo tiempo, es evidente que los ocupantes del rodante conocían que la policía era la que exigía detener el vehículo, pues como lo señalaron LUIS OLIVER VARGAS ARANDA y EDWARD FABER MEJÍA ÁLVAREZ, les hicieron cambio de luces, les pitaban y aun así el carro aceleró; aspectos de los cuales se deduce que no fue el temor por la posible inmovilización del vehículo por un presunto sobrecupo lo que llevó a C.M. a desplegar su conducta de la forma cuestionada, habida cuenta que se descartó la existencia de un séptimo pasajero en el automóvil para suponer un exceso de personas sino su temor por la comisión de las conductas punibles.
De lo señalado se infiere que el hecho delictivo fue premeditado y C.M. se encontraba el 15 de febrero de 2012 en La Tebaida, pero no ejerciendo la condición de padre y simple conductor, sino llevando acabo el frustrado hurto. Frente a la inconformidad del censor en cuanto que no existe prueba para relacionar a su prohijado en la conducta punible contra la seguridad pública, ya que a pesar de que los policiales FREDY MEJÍA VARGAS y LUIS OLIVER VARGAS ARANDA incautaron las armas de fuego y de las cuales el experto en balística forense determinó que eran aptas para producir disparos, las mismas no estaban en poder de C.M.Á.G.; además, no se relacionó el certificado de no lector a nombre del implicado con el fin de probar el elemento normativo ni se llevó a cabo el procedimiento de cadena de custodia con vocación de incautación. Con respecto a estos aspectos, pareciera que el censor desconoce lo sucedido dentro de las audiencias surtidas en desarrollo del juicio oral, pues se duele de la inexistencia del acta de no lector en relación con su prohijado; sin embargo, como quedó acreditado durante la sesión del 23 de julio de 2013, el mismo fue introducido por la fiscalía como prueba Nº 5 en donde se indicó que el Jefe Sección Control Comercio Armas de la Octava Brigada del Ejército Nacional, certificó que el señor C.M.Á.G. no es lector en el Sistema Nacional de armas, evento que fue objeto de apelación por la defensa al señalar que el documento no fue descubierto de manera oportuna; esta Corporación en auto del 20 de noviembre de 2013, resolvió confirmar la decisión de la a quo referida a la introducción de dicho elemento por parte de la fiscalía. Por manera que, la apreciación de la defensa carece de fundamento, pues se cumple con todos los elementos del tipo penal descritos en el artículo 365 del Código Penal; si bien en el momento de la captura el procesado no fue sorprendido portando armas de fuego y los hermanos GRAJALES MORALES indicaron que eran ellos las que las tenían, ello no exime de responsabilidad al encartado, dado que los tres obraron en coparticipación criminal y la finalidad en su utilización fue para perpetrar el hurto; circunstancia que se comunica a todas las personas que acudieron a realizar el ilícito, pues todos obraron bajo el mismo designio criminal.
Ahora, respecto de la cadena de custodia, se hace necesario recordar que esta constituye un medio efectivo para determinar lo que se ha denominado mismidad del elemento, en otras palabras, que lo recolectado corresponda en su esencia a lo exhibido ante el juzgador, pero aquel no es el único medio, como en este caso que además de contarse con la declaración de los policiales FREDY MEJÍA VARGAS y LUIS OLIVER VARGAS ARANDA, quienes incautaron las armas de fuego dejando plena correspondencia en el acta, los señores GENOLVER y JHONATHAN GRAJALES admitieron que estas fueron halladas por los gendarmes, por lo que las afirmaciones de la defensa son inocuas y sin transcendencia, pues ni siquiera probó en el desarrollo del juicio que las armas incautadas tuvieran alguna adulteración y no correspondieran a los que portaban los individuos al momento del acontecer delictivo; por ello, no basta hacer manifestaciones desligadas del devenir procesal o del contexto del debate probatorio en búsqueda de consecuencias que de suyo emergen nugatorias por ausencia de la actividad procesal requerida.
Ahora, no sobra indicar que si en gracia de discusión se hubiese presentado defectos en la cadena de custodia, ello no tiene incidencia en la legalidad de la aducción de la prueba sino en el poder suasorio que el juzgador le puede otorgar, esto en la medida que la autenticidad de la cadena de custodia se garantiza con el reconocimiento de quienes estuvieron en contacto con la misma, y ello, en este asunto, se cumplió cabalmente, pues quien recopiló la prueba señaló que el contenido de las actas correspondían a los elementos objeto de incautación. De esa manera, la responsabilidad del acusado no se desvanece, pues los argumentos con los que se cuestiona la decisión de la a quo carecen de vocación para acceder a la pretensión absolutoria que se depreca, pues de la práctica probatoria incorporada en el juicio en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción, quedó establecido que el acusado fue autor de las conductas endilgadas en el acto complejo de la acusación, evento que se aclaró con fundamento en la prueba practicada en desarrollo del juicio oral, la que, como se ha precisado, fue sometida a la contradicción por parte de la defensa.
La Sala, en consecuencia, CONFIRMARÁ la sentencia objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, mediante la cual se condenó al señor C.M.Á.G. de la comisión de las conductas punibles de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones agravado y Hurto Calificado y Agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO