INCIDENTE DE DESACATO/Confirma sanción República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto dos (2) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63-001-31-09-005-2016-00079-02 Accionante: José Anderson García Morales Agente Blanca Ruby Morales Gaspar Accionado: La Nueva Eps Acta No. 105 ASUNTO La Sala se ocupa de revisar mediante el grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, fechada el 25 de julio de 2019, a través de la cual sancionó por desacato a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en calidad de Directora Territorial del Quindío, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional, respectivamente, de la NUEVA EPS.
HECHOS El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 12 de agosto de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de José Anderson García Morales. En consecuencia dispuso “SEGUNDO: Ordenar al representante legal de la NUEVA EPS que en un término no superior a quince (15) días autorice y materialice las órdenes médicas pendientes de serlo en Neuropediatria, ortopedia infantil y gastroenterología pediátrica, además de las terapias requeridas y la garantía de un transporte adecuado para él y un acompañante, respecto del menor JOSE ANDERSON GARCIA MORALES.
También la entrega del medicamento RISPERIDONA 1MG en la cantidad requerida por el médico tratante y los pañales desechables según la formula aportada con la demanda. Servicios todos relacionados con la ARTROGRIPOSIS MULTIPLE CONGENITA, SINDROME DE ESCOBAR, TRANSTORNO DE CONDUCTA, DEFICIT COGNITIVO Y AGRESIVIDAD, ESCOLIOSIS SEVERA que padece.
Mediante escrito presentado el 9 de julio del año que avanza, la agente oficiosa de José Anderson García Morales, señaló que éste no ha podido recibir controles médicos puesto que las clínicas se demoran para agendar las citas y no prestan el servicio de transporte, además, que las autorizaciones se vencen y la EPS no las cambia. De igual manera, refiere que no le han entregado el suplemento Ensure, el cual no le puede faltar a José Anderson, dado que tiene adelgazamiento severo de huesos y no tiene masa muscular.
ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo expuesto, el a quo, antes de dar inicio al incidente de desacato, requirió a Ana María Mariscal Jiménez, Directora Territorial Quindío, María Lorena Serna Montoya, Gerente Regional y José Fernando Cardona Uribe, Gerente a Nivel Nacional de la Nueva EPS, para que procedieran a informar sobre el cumplimiento de la orden judicial.
Ante el silencio de los requeridos, se dio apertura al trámite incidental mediante auto del 16 de julio de 2019, ordenando la notificación de Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, a fin de que las primeras cumplieran cabalmente la orden de tutela y el segundo la hiciera cumplir e iniciara las acciones disciplinarias correspondientes, además, se pronunciaran dentro de los 3 días siguientes y solicitaran las pruebas que pretendieran hacer valer.
Las citadas decisiones de requerimiento y apertura de incidente fueron notificadas a los señores Mariscal Jiménez, Serna Montoya y Cardona Uribe por correo electrónico institucional de la Nueva EPS que arrojó acuse de recibido, sin que se hubiere obtenido respuesta alguna por parte de los mismos. DECISIÓN CONSULTADA El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, mediante decisión del 25 de julio de 2019, sancionó a los doctores Ana María Mariscal Jiménez, María Lorena Serna Montoya y José Fernando Cardona Uribe, en calidad de Directora Territorial Quindío, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional de la NUEVA EPS, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no acatar la orden impartida el 12 de agosto de 2016.
Durante el trámite de consulta, la entidad incidentada adujo que se encontraban realizando todas las gestiones administrativas pertinentes para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, específicamente lo relacionado con los servicios de transporte, también, que la parte actora había incumplido sus deberes como afiliados, pues a la fecha no han radicado las solicitudes de transporte.
En el mismo sentido, precisó que el juzgado de primera instancia había omitido el deber legal de tramitar el incidente de desacato y requerimiento previo en contra de José Fernando Cardona Uribe. Adicionalmente, solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado por vulneración al debido proceso, en tanto, el Juez Quinto Penal del Circuito omitió la respuesta entregada al requerimiento previo el 15 de julio de 2019.
Por otro lado, indicó que no era válido vincular a este trámite incidental al doctor José Fernando Cardona Uribe en su condición de representante legal de la Nueva EPS, pues las llamadas a responder en escala jerárquica eran Ana María Mariscal Jiménez, Gerente Zonal Quindío y María Lorena Serna Montoya, Representante Legal de la Regional Eje Cafetero.
Así entonces, requirió que se decretara la nulidad por indebida conformación del contradictorio. Adujo que el presidente de la entidad no detenta la facultad para adelantar gestiones operativas o asistenciales y, por tanto, no está llamado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela. Asimismo, manifestó que María Lorena Serna Montoya no se debe requerir como la encargada de dar cumplimiento al fallo, sino en calidad de superior jerárquica.
También, pidió se revocara la sanción de arresto porque no era proporcional ni adecuada, siendo pertinente y suficiente la sanción de multa. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta del que conoce en esta oportunidad la Sala, obliga a considerar el alcance del incidente que se resuelve y su naturaleza. De conformidad con lo establecido por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el incidente de desacato tiene como finalidad sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a aquel que habiendo sido encontrado responsable de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en cuestión, se muestre renuente a cumplir con lo dispuesto en la orden impartida en una acción de tutela.
En materia de desacato es necesario probar no solo el incumplimiento, sino también la responsabilidad subjetiva de la persona a quien va dirigida la orden, amén de que siendo el motivo principal de su existencia el acatamiento de la decisión del Juez Constitucional, el funcionario debe tener muy en cuenta si la persona obligada a acatar la sentencia la cumplió o hizo cumplir, pues la labor del Juez no es solamente tramitar el incidente cuando se instaure por incumplimiento de lo ordenado, sino lo fundamental es que sea efectivo el respeto a los derechos fundamentales.
En el tema analizado el apoderado judicial de la NUEVA EPS insta a que se declare la nulidad de lo actuado dado que MARÌA LORENA SERNA MONTOYA, gerente regional de esa corporación, no está directamente obligada a cumplir el fallo de tutela sino como superior jerárquico de ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, representante legal zonal Quindío. Adicionalmente expone que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no dispone de facultades para adelantar gestiones operativas o asistenciales orientadas a acatar el mandato de amparo.
Considera esta Colegiatura que se ha respetado el debido proceso de los funcionarios sancionados, por cuanto se encuentra acreditado que fueron entregadas las comunicaciones del requerimiento inicial y la apertura del incidente a cada uno de ellos vía correo electrónico. Del mismo modo, fueron individualizados desde que se emitió la providencia de requerimiento previo con sus nombres y cargos en la entidad promotora de salud a la que se encuentra afiliado el demandante aspectos que se consideran suficientes para establecer su identificación. Respecto al servicio de transporte requerido por el accionante, la representante judicial de la EPS accionada se limitó a señalar que estaban adelantando todas las gestiones administrativas para garantizar el mismo, sin embargo, la parte accionante no había radicado las solicitudes pertinentes para acceder a ello.
Para la Sala, dicho argumento no es de recibo, pues si la EPS incidentada refiere que se están realizando todos los trámites para dar cumplimiento al fallo de tutela, concretamente al servicio de transporte, es porque conoce de las solicitudes impetradas por la agente oficiosa del accionante Por otra parte, en esta instancia, la apoderada judicial de la Nueva Eps expuso que el a quo no tuvo en cuenta la respuesta al requerimiento previo enviada el 15 de julio de 2019, solicitando se decretara la nulidad de lo actuado.
Una vez revisada la documentación obrante en el expediente, esta Sala no observa que la EPS incidentada anexara dicha contestación, es decir, no se conoce el contenido de la misma, motivo por cual no es procedente acceder a lo solicitado. Respecto a lo no prestación de los servicios médicos requeridos por el accionante, los cuales fueron ordenados en el fallo de tutela del 12 de agosto de 2016, la Nueva Eps no realizó pronunciamiento alguno. A criterio de esta Corporación, José Anderson García Morales no tiene por qué soportar las cargas administrativas de la entidad accionada, pues la no prestación del servicio de salud requerido afecta su calidad de vida, en tanto, se trata de un sujeto de especial protección constitucional, dada su condición de discapacidad.
Así las cosas, no asiste duda a la Sala que ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE en el trámite incidental no acreditaron cometido alguno tendiente a acatar la orden judicial, denotando actitud negligente, indolente y omisiva que permite colegir su responsabilidad subjetiva pues, se reitera, no adelantaron ninguna acción para que cesara el incumplimiento de la providencia judicial.
A juicio de la Sala está acreditada la responsabilidad subjetiva de los sancionados, nótese que se han limitado a solicitar la nulidad de lo actuado sin realizar acciones claras y concretas tendientes a cumplir lo ordenado. Por otro lado, la representante de la Nueva EPS pretende que sea evaluada la razonabilidad y finalidad de la sanción impuesta pues considera suficiente la sanción por multa.
Al respecto se recuerda que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 de forma concreta indica que la persona que incumpliere una orden de tutela “incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales” siendo clara la norma en establecer la sanción a imponer con la conjunción “y” esto es, significando que inobservar la decisión de amparo tiene dos consecuencias, sin que el legislador limitado al intérprete imponiendo una sola, así que ambas deben ser aplicadas cuando el desacato está demostrado; por tanto, dicha petición tampoco será atendida, pues la sanción es proporcional dado el grado de desatención y la calidad del accionante.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el auto del 25 de julio de 2019, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, dentro del trámite incidental promovido por la agente oficiosa de José Anderson García Morales, contra la NUEVA EPS, el cual sancionó a ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, MARÍA LORENA SERNA MONTOYA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, quienes detentan los cargos de Directora Territorial Quindío, Gerente Regional Eje Cafetero y Gerente a Nivel Nacional de la NUEVA EPS.
Segundo.- NOTIFICAR lo aquí decidido a las partes e intervinientes de esta tramitación. Tercero.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cuarto.- Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al juzgado de origen, previas las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO