RECHAZO E INADMISIÓN DE PRUEBAS/Conducencia y pertinencia. “…El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba es pertinente si se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así mismo, cuando sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados.
“…Al respecto, la Sala de Casación Penal en providencia del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46.153 explicó que los hechos jurídicamente relevantes, incluidos en la acusación, constituyen el principal objeto de debate, así que delimitan el tema de prueba. En este caso, la Fiscalía precisó que la prueba documental solicitada era pertinente porque se encamina a demostrar hechos relacionados con el delito de lavado de activos por el que fue acusado, de los cuales se hizo referencia durante la formulación de acusación. RECHAZO E INADMISIÓN DE PRUEBAS/Pruebas en proceso de obtención/TESTIGO DE ACREDITACIÓN/Necesariedad.
“…Si bien la Defensa está en posibilidad de adelantar actividades investigativas desde la formulación de imputación, lo cierto es que en algunos asuntos de gran complejidad y de acuerdo al periodo que en cada caso ha tenido para llevar a cabo esa labor, en aras de evitar desequilibro entre las partes, resulta procedente permitirle al procesado recopilar los elementos de prueba encaminados a rebatir la acusación y/o sustentar su propia teoría, ampliando la oportunidad para el descubrimiento probatorio, garantizando -en todo caso- que no se sorprenda a la Fiscalía durante el juicio oral.
“…Considerando la complejidad del proceso penal en examen, el cúmulo de elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía en su escrito de acusación, así como el lapso con el que ha contado la Defensa para ejercer su labor investigativa, se hace necesario que cuente con un término posterior a la audiencia preparatoria para el descubrimiento probatorio objeto de apelación, en aras de garantizar el debido proceso y la igualdad de armas.
“…En el caso que nos ocupa no se trata de una evidencia que haya sido ocultada por una de las partes sino de elementos materiales probatorios que están en proceso de obtención por lo que deben aplicarse los MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL, art. 27, garantizando el derecho de defensa, pero a la vez el derecho de contradicción con el descubrimiento oportuno. “…En consecuencia, el descubrimiento de la respuesta a la solicitud elevada ante la Procuraduría General de la Nación, deberá llevarse a cabo una vez se obtenga y como mínimo con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia de juicio oral.
Es necesario precisar que al tratarse de documentos públicos, su introducción no requiere testigo de acreditación, tal como lo precisó la Sala de Casación Penal en decisión del 1º de junio de 2017, radicación No. 46278. “…El criterio expuesto en modo alguno vulnera los derechos al debido proceso, defensa, ni los principios de igualdad de armas y lealtad procesal, porque la Fiscalía no será sorprendida respecto a la práctica de ese medio probatorio documental, pues durante la audiencia preparatoria la Defensa enteró al ente acusador de que estaba pendiente de obtener la respuesta de varias peticiones y expuso con claridad cuál es el objetivo de esas solicitudes.
“…Distinto ocurre con las peticiones presentadas ante la fiduciaria Bancolombia y el restaurante La Regatta, por cuanto la Defensa omitió señalar con quién serán introducidas al juicio oral, en el evento de que se obtenga una contestación, pues se limitó a señalar de manera genérica que la primera de ellas “será introducida por el funcionario de Bancolombia que suscriba la respuesta” y guardó silencio frente a la segunda, así que no es procedente ordenarlas, ante la falta de testigo de acreditación, pues se trata de documentos privados que así lo requieren.
RECHAZO E INADMISIÓN DE PRUEBAS/Pruebas no descubiertas/Facultad probatoria del Ministerio Público. “…El artículo 357 inciso final señala que, excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tiene conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica.
“…La Corte Constitucional en sentencia C-144 del 3 de marzo de 2010 señaló que el Ministerio Público es un interviniente principal pero a la vez “discreto”, en tanto le corresponde velar por el respeto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos, pero su participación en el proceso no debe romper con los principios de igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento, a fin de evitar desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa; por ello, debe desplegar una actuación objetiva que mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho.
“…Lo cierto es que las pruebas en mención no fueron descubiertas por las partes ni se relacionan con hechos de conocimiento más o menos general, situación que se evidencia cuando la delegada de la Procuraduría solicita que se le otorgue un término de 3 días para efectuar el descubrimiento probatorio respectivo, además, la persona a quien pretende llamar en juicio como testigo no fue tan siquiera mencionada por la Fiscalía ni por la Defensa; por tanto, el Ministerio Público no estaba facultado para pedirlas como pruebas, pues excede su función de garante de la imparcialidad, admitir lo contrario podría romper el principio de igualdad de armas.
CITAS: Art 4º Ley 906 de 2004; C-591 de 2005; C-1194 de 2005; Casación Penal, decisión del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46153; Casación Penal, decisión del 5 de octubre de 2011, radicación No. 30592; Casación Penal providencia del 7 de diciembre de 2011, radicación No. 37596. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63-001-60-00059-2018-00590 Procesado: C.M.Á.M. Delitos: Lavado de activos, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, concierto para delinquir Acta número: 096 Fecha de lectura: Agosto 5 de 2019 Hora: 10.30 A.M. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, la Fiscalía y el Ministerio Público, contra las decisiones adoptadas el 19 de febrero de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia relacionadas con el rechazo e inadmisión de medios de prueba.
HECHOS La Fiscalía General de la Nación acusó al ciudadano C.M.Á.M. por la comisión de los delitos de lavado de activos, peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y concierto para delinquir. Señaló como fundamentos de la acusación que el procesado, quien se desempeñó como Alcalde de Armenia desde el 1º de enero de 2016 hasta el 21 de junio de 2018, adquirió y transformó dinero proveniente de delitos contra la administración pública en el periodo comprendido entre agosto de 2015 y septiembre de 2016, los cuales no reportó al Consejo Nacional Electoral.
El acusado se interesó en provecho suyo del contrato No. 31 de 2015, con el fin de obtener recursos para su campaña a la Alcaldía, y avaló un anticipo de ese contrato, el día 30 de marzo del 2016, que no fue invertido en la ejecución de las obras del objeto contractual, omitió ejercer la vigilancia y control sobre esos recursos, siendo ordenador del gasto, permitiendo que fueran apropiados en provecho suyo y de terceros.
El enjuiciado se concertó con Francisco Javier Valencia Salazar y otras personas con el fin de cometer delitos contra la administración pública de Armenia Quindío, para ello llevaban a cabo reuniones en varios establecimientos comerciales de Armenia y otros Departamentos. La Fiscalía aclaró, por solicitud de la defensa, que el dinero procedente de delitos contra la administración pública, provenía de los recursos que se giraron para el anticipo de los contratos 12 y 31 de 2015.
ACTUACIÓN PROCESAL El 16 de julio del año 2018 La Fiscalía presentó escrito de acusación en contra de C.M.Á.M. por los delitos de: Lavado de activos, concierto para delinquir, peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, delitos por los que fue acusado en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 11 de septiembre de 2018.
Durante los días 15, 29 de enero y 19 de febrero de 2019, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío, adelantó audiencia preparatoria. Frente a los temas objeto de apelación se destaca lo siguiente: Respecto de las solicitudes probatorias de la Fiscalía: Solicitó como prueba varios documentos –que identificó como grupo 8- relacionados con el Consejo Nacional Electoral.
Afirmó que con ellos demostrará hechos derivados de la conducta de lavado de activos, pues el acusado no reportó la totalidad de dineros que ingresaron en su campaña política, aportados por Francisco Javier Valencia y otras personas, que provienen de actividad ilícita. Dijo que también pretende acreditar que el procesado recibió recursos por concepto de reposición de votos a sabiendas que su campaña había sido costeada con dineros públicos El Juez inadmitió la citada solicitud probatoria al considerarla impertinente, porque no se señaló que en tales documentos se reflejen más gastos de los informados y probar que el acusado no reportó a esa autoridad electoral el dinero apropiado, no tiene ninguna incidencia en la sustentación de los cargos que se le atribuyen por peculado por apropiación y lavado de activos; además, señaló que el ente acusador no ha imputado delitos como falsedad o fraude procesal, caso en el cual sí sería pertinente esa documentación. La Fiscalía sustentó el recurso exponiendo que deben ser decretadas las pruebas que se refieran a los hechos de la acusación, conforme el artículo 357 del C.P.P. y los documentos objeto de apelación, pretenden arraigar la teoría del caso respecto al delito de lavado de activos, pues el acusado obtuvo un dinero derivado de actos ilícitos, no reportó esos aportes a su campaña política y pese a conocer el origen de tales recursos, recibió un reintegro por reposición de votos.
El Ministerio Público y el representante de víctimas, como no recurrentes, solicitaron revocar la decisión porque las solicitudes probatorias están dirigidas a demostrar la presunta existencia de uno de los delitos imputados. La Defensa guardó silencio. Frente a las peticiones probatorias de la Defensa: 2.2.1. Indicó que ha solicitado a entidades y establecimientos de comercio el suministro de información, pero no ha obtenido respuesta, por ello pide que se decreten como pruebas documentales, que descubrirá una vez las tenga en su poder.
Se trata de lo siguiente: El 6 de diciembre de 2018 radicó petición ante la Procuraduría General de la Nación, respecto de los trámites adelantados por esa entidad contra Luz Piedad Valencia Franco, pero no ha recibido el proceso disciplinario que dispuso una sanción por exceso en el compromiso de las vigencias futuras de la valorización. Manifestó que con la aludida sanción impuesta a la señora Valencia Franco, pretende acreditar que era la anterior administración y no la del acusado, la que tuvo plena participación en el proceso precontractual del tema de la valorización. El 9 de enero de 2018 –entiende la Sala que corresponde al año 2019 porque la formulación de imputación al procesado se llevó a cabo el 30 de abril de 2018- elevó solicitud a la sociedad fiduciaria Bancolombia S.A., con la respuesta pretende demostrar cuál fue la suma real desembolsada por parte de la Fiducia en relación con el anticipo de los contratos 02 y 031 del 2015, así como la fecha de dichos desembolsos.
Dijo que si bien la Fiscalía ha dicho que la campaña del acusado se financió con el anticipo del contrato 012 y se entregaron 6 mil millones de pesos para ello, probará que no se alcanzó a entregar más de 2 mil millones de pesos en ese anticipo antes de las elecciones de la alcaldía, en octubre del año 2015. El 15 de enero de 2019 solicitó al restaurante La Regatta ubicado en San Andrés Islas, videos de las cámaras de seguridad de ese establecimiento durante los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2016.
Petición que no ha sido contestada. Adujo que la Fiscalía ha dicho que el procesado se reunió en San Andrés con un contratista para concertarse sobre darle otros contratos como parte del acuerdo para financiar su campaña, así que quiere demostrar -si existen tales videos- que no hubo ningún acuerdo para ello. El a-quo no decretó los elementos de prueba documentales reclamados a través de peticiones que no han sido resueltas, por cuanto no fueron descubiertos, así que no se cumplió el principio de contradicción. 2.2.2.
La Defensa solicitó como prueba los documentos relacionados con el contrato de obra 012 de 2015 así como el contrato para su interventoría, con el ánimo de demostrar que el anticipo fue amortizado casi en su totalidad y por lo tanto no se configura lavado de activos en tanto el dinero fue efectivamente invertido; además pretende acreditar que el acusado no participó en la fase precontractual ni contractual y que frente a las modificaciones a este contrato 012 así como los estudios realizados para tal fin, el acusado actuó conforme a los intereses del municipio de Armenia.
Asimismo, pidió como prueba documental los contratos interadministrativos Nos. 22 y 10 suscritos entre el municipio de Armenia y la Empresa de Desarrollo Urbano -EDUA- con el fin de probar que la estructuración del plan de obras a financiar a través de la contribución de valorización, estuvo a cargo de la empresa de desarrollo urbano de Armenia.
De igual manera, el contrato interadministrativo No. 14, para acreditar que la operación del proceso administrativo para la determinación de la contribución de valorización, fue adelantada por la EDUA. El Juez inadmitió por impertinentes, las solicitudes probatorias de los contratos en mención argumentando que su objeto no tiene relación alguna con el contrato 31 de 2015 frente al cual la Fiscalía atribuye responsabilidad al acusado.
Como no recurrentes, el representante de víctimas, el Ministerio Público y la Fiscalía solicitaron confirmar la decisión porque el descubrimiento probatorio protege la igualdad de armas y la excepción para que se lleve a cabo dentro de los días previos al juicio oral solo aplica para dictámenes periciales. De igual manera, por cuanto no procede el recurso de apelación contra el auto que rechaza la práctica de pruebas y la Defensa no descubrió la totalidad de documentos relacionados con los contratos que menciona en su solicitud probatoria. 2.3 En relación con las peticiones probatorias del Ministerio Público Solicitó el testimonio de la señora Nidia Rincón, señalando que labora en la EDUA y realizó el direccionamiento de los contratos y subcontratos interadministrativos vinculados con la valorización, realizados por esa empresa.
Adujo que es pertinente porque al ser la responsable de elaborar esos contratos, dará explicación de las diferentes etapas llevadas a cabo para ello. También pidió que a través de la señora Olga Cecilia Sánchez, citada como testigo por la Fiscalía, se introduzca el contrato de obra pública 23 de 2017 que ella suscribió con el municipio de Armenia, con el fin de que explique las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon ese contrato, a fin demostrar que ella fue favorecida con las promesas del acusado.
El Juez negó esas solicitudes probatorias, porque durante la audiencia de formulación de acusación no se pidió el descubrimiento de elementos de los que se tuviera conocimiento que están en poder de la Fiscalía, ni fueron conocidos de manera sobreviniente, así que la falta de descubrimiento vulnera el principio de contradicción; además tampoco argumentó que sus peticiones probatorias tuviesen esencial influencia en los resultados del juicio.
La Procuradora Judicial sustentó su apelación señalando que el artículo 357 del C.P.P. que la faculta para presentar solicitudes probatorias no exige que deba hacerse en la audiencia de acusación, además esa norma se encuentra dentro del título que regula la audiencia preparatoria. Sostuvo que el principio de contradicción se desarrolla en el debate durante la audiencia de juicio oral; además, en virtud del derecho a la igualdad, pidió los mismos 3 días con que cuenta la Fiscalía para correr traslado a las partes del contrato solicitado.
Expuso que al pronunciarse sobre la pertinencia y utilidad de sus peticiones probatorias, persigue que tengan resultados en el juicio, pues explicó que la testigo que obtuvo el contrato en mención y tenía en su poder uno de los pagarés que anexa la Fiscalía y el monto de ese título valor es casi igual a la cuantía del contrato. Como no recurrentes la Fiscalía y el representante de víctimas reclamaron la revocatoria de la decisión porque el Ministerio Público cumplió las exigencias legales para elevar peticiones probatorias.
La defensa apoyó el pronunciamiento del Juez porque la Procuradora manifestó que por solicitud de la víctima, así que debió hacerlo a través de la Fiscalía en la audiencia de acusación, además el Ministerio Público no es parte. 2.4. La delegada del Ministerio Público solicitó declarar la nulidad por vulneración a la ley sustancial, argumentando que el Juez entró en contacto con la prueba documental solicitada por la Defensa, situación que en su sentir vulnera el principio de igualdad de armas pues se contaminó con la teoría de una de las partes.
CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 34 numeral primero del Estatuto Procesal Penal. Los problemas jurídicos que ocupan la atención consisten en determinar: i) si la pruebas negadas a la Fiscalía y la Defensa son pertinentes, ii) si es posible decretar pruebas de la Defensa que están en proceso de obtención y iii) si el Ministerio Público puede pedir pruebas que no han sido mencionadas por las demás partes y por tanto no han sido descubiertas.
El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba es pertinente si se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así mismo, cuando sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados.
La Sala Penal de Corte Suprema de Justicia en decisión del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46153 precisó que, en la práctica, no es necesario ahondar en la conducencia y utilidad del medio de prueba, en principio es suficiente con que se establezca la pertinencia y solo ante el requerimiento de las demás partes o del Juez se debe fundamentar.
La providencia citada explicó: “Así, la Sala considera razonable que la parte que solicita la prueba debe explicar su pertinencia, y que la excepcional falta de conducencia debe ser alegada por quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba.
De la misma manera debe procederse cuando se alegue que la prueba solicitada por la parte carece de utilidad. No significa lo anterior que se pretenda eliminar del debate procesal lo atinente a la conducencia y utilidad. Por el contrario, todo apunta a que en los casos donde ello sea necesario se realice un análisis profundo, a partir de la cabal comprensión de estos conceptos.
De esta manera puede lograrse un punto de equilibrio entre la necesaria y reclamada celeridad del trámite y la profundidad de los debates jurídicos cuando a los mismos haya lugar. Lo explicado en precedencia no va en contravía de lo expuesto por esta Corporación en torno a la obligación que tienen las partes de explicar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.
Sólo se aclara que la explicación de pertinencia es requisito para que el juez pueda decretar la prueba, y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas… ” Teniendo claro lo anterior se analizarán cada una de las solicitudes probatorias que son objeto de recurso: Frente a las peticiones probatorias de la Fiscalía La decisión apelada inadmitió la prueba documental relacionada con los recursos reportados por el acusado ante el Consejo Nacional Electoral como gastos de campaña política, pues el a-quo consideró que el hecho de que el enjuiciado no hubiese informado a esa autoridad los aportes producto de actividades ilícitas, como lo pretende el ente acusador, en nada aporta a establecer si incurrió en los delitos que se le endilgan.
Al respecto, la Sala de Casación Penal en providencia del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46.153 explicó que los hechos jurídicamente relevantes, incluidos en la acusación, constituyen el principal objeto de debate, así que delimitan el tema de prueba. En este caso, la Fiscalía precisó que la prueba documental solicitada era pertinente porque se encamina a demostrar hechos relacionados con el delito de lavado de activos por el que fue acusado, de los cuales se hizo referencia durante la formulación de acusación. Se deduce de lo expuesto que la Fiscalía cumplió con la carga argumentativa de sustentar la pertinencia de la prueba solicitada, indicando que se dirige a demostrar la existencia de uno de los delitos objeto de acusación; por tanto, en ese sentido la decisión recurrida será revocada para, en su lugar, ordenar como prueba de la Fiscalía los documentos relacionados con el Consejo Nacional Electoral.
Respecto a las peticiones probatorias de la Defensa 3.2.1. Reclama que se decreten como pruebas documentales las respuestas que se emitan a varias peticiones, porque al momento de llevarse a cabo la audiencia preparatoria, aún no habían sido contestadas. El Juez dispuso su rechazo argumentando que al no contar con esas respuestas, no se surtió el descubrimiento probatorio en la etapa procesal pertinente.
La Defensa argumentó de manera suficiente la pertinencia de esos medios de prueba a la luz de su teoría del caso, en tanto los dirige a hacer menos probable los hechos en que se funda la acusación. Respecto a la solicitud elevada ante la Procuraduría General de la Nación para obtener el proceso disciplinario adelantado contra Luz Piedad Valencia Franco, aseguró que pretende demostrar que la anterior administración municipal –no la del acusado- tuvo participación en el proceso precontractual del tema de valorización. De igual manera, con su petición ante la fiduciaria Bancolombia procura acreditar la suma desembolsada como anticipo de los contratos 12 y 31 de 2015, así como la fecha de pago, a fin de desvirtuar el monto que según la Fiscalía recibió por ese concepto, para financiar su campaña política a la Alcaldía de Armenia.
Así mismo, justificó la pertinencia de solicitar los videos de las cámaras de seguridad del restaurante La Regatta ubicado en San Andrés Islas, para desvirtuar que el acusado concertó con un contratista la entrega de nuevos contratos. Ahora, el artículo 4º de la Ley 906 de 2004 establece que es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal.
La Corte Constitucional en sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 explicó que el principio de igualdad de armas se encamina a asegurar que la Fiscalía y defensa gocen de los mismos mecanismos de ataque y defensa para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, es decir, que dispongan de las mismas posibilidades, cargas de alegación, prueba e impugnación. De igual manera, el Alto Tribunal Constitucional en sentencia C-1194 del 22 de noviembre de 2005 señaló que el principio general de igualdad constitucional junto a las garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia, contenidos en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política, se integran para constituir el derecho constitucional del procesado a presentar sus pruebas en igualdad de condiciones.
Si bien la Defensa está en posibilidad de adelantar actividades investigativas desde la formulación de imputación, lo cierto es que en algunos asuntos de gran complejidad y de acuerdo al periodo que en cada caso ha tenido para llevar a cabo esa labor, en aras de evitar desequilibro entre las partes, resulta procedente permitirle al procesado recopilar los elementos de prueba encaminados a rebatir la acusación y/o sustentar su propia teoría, ampliando la oportunidad para el descubrimiento probatorio, garantizando -en todo caso- que no se sorprenda a la Fiscalía durante el juicio oral.
En el caso concreto, la formulación de imputación tuvo lugar el 30 de abril de 2018 y la de acusación el 11 de septiembre, al paso que la audiencia preparatoria se llevó a cabo durante el 15 y 29 de enero así como el 19 de febrero. Se precisa que la Fiscalía, al formular acusación, aclaró algunos hechos en que se sustenta la misma. Considerando la complejidad del proceso penal en examen, el cúmulo de elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía en su escrito de acusación, así como el lapso con el que ha contado la Defensa para ejercer su labor investigativa, se hace necesario que cuente con un término posterior a la audiencia preparatoria para el descubrimiento probatorio objeto de apelación, en aras de garantizar el debido proceso y la igualdad de armas.
Para ello, se requiere acudir por analogía al artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, norma que si bien regula la base de la opinión pericial señalando que ese informe debe ser puesto en conocimiento de las demás partes, al menos, con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia donde se recepcionará la peritación, puede aplicarse en este asunto, pues establece una regla a seguir en aquellos eventos en los que no es posible descubrir la base de opinión pericial durante la audiencia preparatoria.
En el caso que nos ocupa no se trata de una evidencia que haya sido ocultada por una de las partes sino de elementos materiales probatorios que están en proceso de obtención por lo que deben aplicarse los MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL, art. 27, garantizando el derecho de defensa, pero a la vez el derecho de contradicción con el descubrimiento oportuno. En consecuencia, el descubrimiento de la respuesta a la solicitud elevada ante la Procuraduría General de la Nación, deberá llevarse a cabo una vez se obtenga y como mínimo con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia de juicio oral.
Es necesario precisar que al tratarse de documentos públicos, su introducción no requiere testigo de acreditación, tal como lo precisó la Sala de Casación Penal en decisión del 1º de junio de 2017, radicación No. 46278. El criterio expuesto en modo alguno vulnera los derechos al debido proceso, defensa, ni los principios de igualdad de armas y lealtad procesal, porque la Fiscalía no será sorprendida respecto a la práctica de ese medio probatorio documental, pues durante la audiencia preparatoria la Defensa enteró al ente acusador de que estaba pendiente de obtener la respuesta de varias peticiones y expuso con claridad cuál es el objetivo de esas solicitudes.
Distinto ocurre con las peticiones presentadas ante la fiduciaria Bancolombia y el restaurante La Regatta, por cuanto la Defensa omitió señalar con quién serán introducidas al juicio oral, en el evento de que se obtenga una contestación, pues se limitó a señalar de manera genérica que la primera de ellas “será introducida por el funcionario de Bancolombia que suscriba la respuesta” y guardó silencio frente a la segunda, así que no es procedente ordenarlas, ante la falta de testigo de acreditación, pues se trata de documentos privados que así lo requieren.
Sobre la necesariedad de los testigos de acreditación, dijo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “2.4.1. En cuanto al primer tópico, esto es, si los documentos mencionados por el recurrente fueron aducidos legalmente al debate público, prima facie es preciso reiterar lo sostenido por esta Corporación en el sentido de que la única vía idónea para introducir documentos a la audiencia del juicio oral es a través de un testigo de acreditación, para que así adquieran la condición de prueba (artículos 16, 377 de la Ley 906 de 2004), como se infiere del artículo 337, numeral 5°, ibídem, que prevé: “El descubrimiento de las pruebas.
Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: (…) d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación” Con la modificación introducida al artículo 429 del Estatuto Penal Adjetivo por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que regula la presentación en juicio de documentos, al disponer que éstos podrán ser ingresados “por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”, no queda duda de la necesidad de que el documento que se pretende hacer valer en el juicio debe ser aportado a través de un testigo de acreditación.” 3.2.2.
El Juez inadmitió como prueba documental de la Defensa, los contratos Nos. 12 de 2015, su interventoría contenida en el contrato No. 15 de 2015, así como los contratos y convenios interadministrativos Nos. 22 de 2013, 10 de 2015 y 14 de 2015, porque expuso que no se relacionan con el objeto de la acusación. Sin embargo, se recuerda que la Fiscal delegada aclaró la acusación indicando que el dinero procedente de delitos contra la administración pública, también provenía de los recursos que se giraron para el anticipo del contrato 12 de 2015 y se justificó la pertinencia de tales documentos a la luz de la estrategia defensiva, señalando que pretende demostrar que el anticipo fue efectivamente invertido, que el procesado no participó en las fases precontractual ni contractual y que frente a las modificaciones a ese contrato 012 actuó conforme a los intereses del municipio de Armenia, es decir, están enfocadas a hacer menos probables algunos hechos que sustentan la acusación, justificando su pertinencia como lo establece el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal, por tanto será admitido como prueba.
Similar situación ocurre con los convenios y contratos interadministrativos en mención, pues la Defensa argumentó de manera suficiente que los mismos están encaminados a estructurar su teoría del caso y hacer menos probables los hechos jurídicamente relevantes, pues adujo que pretende probar que la determinación de la contribución de valorización, así como la estructuración del plan de obras a financiar a través de la misma, estuvieron a cargo de la empresa de desarrollo urbano de Armenia –EDUA, indicando que algunos convenios datan del 2013, año en el que “ni siquiera el Señor C.M. aparecía como posible candidato a la alcaldía Armenia del 2016”, así que también serán admitidos como prueba. 3.3.
En cuanto a las peticiones probatorias del Ministerio Público. El artículo 357 inciso final señala que, excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tiene conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica.
La Corte Constitucional en sentencia C-144 del 3 de marzo de 2010 señaló que el Ministerio Público es un interviniente principal pero a la vez “discreto”, en tanto le corresponde velar por el respeto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos, pero su participación en el proceso no debe romper con los principios de igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento, a fin de evitar desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa; por ello, debe desplegar una actuación objetiva que mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho.
La Sala de Casación Penal, en decisión del 5 de octubre de 2011, radicación No. 30592 explicó que la facultad de iniciativa probatoria del Ministerio Público debe ser ponderada por el Juez, en tanto a este último le compete impedir, limitar o morigerar todas las actuaciones o intervenciones que puedan comprometer el equilibrio entre acusación y defensa.
La sentencia en cita indicó: “Este desequilibrio podría generar efectos nocivos para las posibilidades defensivas, si, por ejemplo, el Ministerio Público, para tratar de encubrir la negligencia del órgano acusador, revelada en las deficiencias investigativas o argumentativas que se observan en la formulación de la acusación y que de no corregirse en la audiencia preparatoria, podrían dar al traste con sus pretensiones, solicita se allegue la prueba que extraña sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado.
Tal el caso, en que hubiese omitido referir y solicitar la práctica de la prueba relativa a la condición de servidor público en los delitos de responsabilidad, o el dictamen pericial sobre la naturaleza y consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima. En dichas hipótesis, si bien es cierto, en apariencia, el Ministerio Público pudiera estar ejerciendo sus facultades de intervención en defensa del ordenamiento jurídico, también lo es que en realidad estaría fungiendo de acusador y, en consecuencia, entorpeciendo las legítimas expectativas de la defensa, relacionadas con la posibilidad de que con los medios aducidos el acusador no pudiera demostrar su teoría del caso, sin que esa actitud signifique llegar a considerarse contraria a la buena fe, pues también la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.” Así mismo, la Sala de Casación Penal en providencia del 7 de diciembre de 2011, radicación No. 37596 recordó que el Ministerio Público no es parte con intereses privados, sino garante de derechos superiores en busca de la prevalencia de lo público sobre lo particular, así que no puede equipararse su intervención a la de un sujeto procesal con anhelos individuales.
En esta providencia, señaló: “… el inciso final del artículo 357 procesal le confiere la potestad excepcional de pedir pruebas, si se quiere fuera del esquema procesal, en tanto puede hacerlo solamente luego de que las partes (Fiscalía y defensa) hubieren agotado sus peticiones, de donde se infiere que su postulación probatoria debe concretarse a los elementos descubiertos por las partes, pero finalmente no pedidos, siempre y cuando el Ministerio Público demuestre razonadamente que apuntan a “tener una esencial influencia en los resultados del juicio”.
Con el mismo carácter exceptivo, puede tratarse de elementos que por constituirse en hechos notorios o de connotación pública, sean de conocimiento más o menos general. Pero no parece admisible que el Ministerio Público pueda reclamar el aporte de alguna prueba de su conocimiento privado, en tanto su intervención como garante de principios superiores mal puede convertirlo en una parte con investigaciones privadas que le permitan esgrimir “cartas ocultas”, en detrimento de alguna parte y en beneficio de la otra.” (Subraya fuera de texto).
En el asunto examinado, el Ministerio Público solicitó prueba testimonial y documental, argumentando que el primero de ellos –testimonio- permitiría tener claridad sobre las etapas en que se desarrolló la contratación interadministrativa en la empresa de desarrollo urbano -EDUA-, al paso que el segundo permitiría demostrar que una de las personas con las que el acusado suscribió un pagaré, fue favorecida con un contrato de obra pública.
Lo cierto es que las pruebas en mención no fueron descubiertas por las partes ni se relacionan con hechos de conocimiento más o menos general, situación que se evidencia cuando la delegada de la Procuraduría solicita que se le otorgue un término de 3 días para efectuar el descubrimiento probatorio respectivo, además, la persona a quien pretende llamar en juicio como testigo no fue tan siquiera mencionada por la Fiscalía ni por la Defensa; por tanto, el Ministerio Público no estaba facultado para pedirlas como pruebas, pues excede su función de garante de la imparcialidad, admitir lo contrario podría romper el principio de igualdad de armas.
En síntesis, el auto apelado se revocará parcialmente en el sentido de ordenar como prueba documental de la Fiscalía los documentos relacionados con el Consejo Nacional Electoral; así mismo, como pruebas de la Defensa la respuesta a la petición elevada a la Procuraduría, siempre y cuando se ponga en conocimiento de las partes e intervinientes una vez se obtenga o por lo menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia de juicio oral.
Se confirmará la decisión de inadmitir las pruebas solicitadas por el Ministerio Público, por las razones atrás indicadas, así como aquellas de la Defensa relacionadas con las peticiones ante Bancolombia y el restaurante La Regatta, que no han sido contestadas. Por otro lado, con relación a la solicitud de nulidad invocada por la Agente del Ministerio Público, la Sala no se pronunciará por cuanto no fue objeto de decisión en primera instancia, así que abordar el tema en esta etapa procesal impediría a las partes ejercer el principio de doble instancia frente a la providencia que dirima ese asunto en cualquier sentido, pues conforme el artículo 177 numeral 3 de la Ley 906 de 2004, contra el auto que resuelve la nulidad procede el recurso de apelación. Por lo tanto, es del resorte del A quo darle tramite a la solicitud de nulidad y resolverla en dicha audiencia o bien diferir la decisión para el momento de dictar sentencia. Finalmente, la Sala llama la atención del Juez a-quo para que lleve a cabo la audiencia preparatoria de acuerdo a la estructura establecida en el código de procedimiento penal y desarrollada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en decisión del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46153, concediéndole la palabra a las partes para un fin específico permitiéndole que realice las postulaciones sin interrupciones, a fin de darle orden a la audiencia para evitar intervenciones impertinentes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR parcialmente el auto del 19 de febrero de 2019, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia.
SEGUNDO: DECRETAR como prueba documental de la Fiscalía, los documentos relacionados con el Consejo Nacional Electoral, identificados durante la audiencia preparatoria como “grupo 8”.
TERCERO: DECRETAR como prueba documental de la Defensa la respuesta a la solicitud presentada ante la Procuraduría General de la Nación y los contratos Nos. 12 de 2015, su interventoría contenida en el contrato No. 15 de 2015, así como los contratos y convenios interadministrativos Nos. 22 de 2013, 10 de 2015 y 14 de 2015, los cuales deberán ser puestos en conocimiento de las partes e intervinientes una vez se obtengan o por los menos con 5 días de anticipación a la celebración de la audiencia de juicio oral.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de compensatorio)