PREACUERDO EN CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES/Ilegalidad por error en dosificación punitiva. “…Es claro que, en virtud a lo pactado, la dosificación debió llevarse a cabo tomando como delito base el de porte ilegal de armas de fuego agravado, así que el preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa vulnera el principio de legalidad, en tanto no acataron las normas referente a la dosificación en materia de concurso de conductas punibles.
CITAS: Art. 351 inciso 4 Ley 906 de 2004; Art. 31 C.P; Casación Penal, decisión SP14191-2016, radicación No. 45.594 del 5 de octubre de 2016; Casación Penal, decisión del 20 de septiembre de 2016, radicación No. 47588; decisión del 18 de enero de 2017, radicación No. 46519; Del tribunal superior de Armenia Sala Penal, providencia del 21 de septiembre de 2017 (radicación 63 001 60 00033 2016 02305), República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, julio veintitrés (23) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63-130-60-00000-2018-00021 Procesado: V.J.R.T. Delitos: Concierto para Delinquir Agravado;
Homicidio Agravado; Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones Agravado. Acta número: 097 Fecha de lectura: 1º de agosto de 2019 Hora: 8.00 a.m. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía y Defensa contra la decisión del 15 de mayo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia decidió declarar la ilegalidad del preacuerdo suscrito por el ente acusador y V.J.R.T.
HECHOS La Fiscalía adelantó labores investigativas que dan cuenta, al parecer, de la presencia de integrantes de la organización criminal “cordillera”, en el Departamento del Quindío desde el año 2016, que perpetró en el territorio a través de alianzas estratégicas con varias bandas delincuenciales, entre ellas con la banda “La Floresta de Calarcá” estructuras delincuenciales integradas, entre otros, por V.J.R.T., quien se encargaba de almacenar, conservar armas de fuego.
El 2 de enero de 2018 se reportó a la Policía Nacional, en el municipio de Calarcá Quindío, atentado con arma de fuego en contra de Luis Miguel Gutiérrez Valencia alias “el calvito”, quien falleció en el lugar del hecho como consecuencia de las heridas por proyectil de arma de fuego. El procesado R.T. participó como sicario, portando un revolver español; además, escondió a los demás sicarios luego del atentado, en su casa y en la de un vecino. En su vivienda fue incautada el arma usada para el homicidio.
La Fiscalía presentó acta de preacuerdo, como escrito de acusación, el 11 de diciembre de 2018, indicando que endilga al procesado un cargo de concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2 Código Penal), un cargo de homicidio agravado (art. 104 numerales 4 y 7 Ley 599) y dos cargos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego agravado (art.365 numerales 5 y 7 Código Penal).
El ente acusador adicionó el preacuerdo, el 12 de marzo de 2019, en el sentido de establecer que el procesado R.T. acepta su participación a título de coautor de la totalidad de delitos en mención, a cambio de que se reconozca la rebaja contenida en el artículo 56 del Código Penal exclusivamente para el delito contra la vida, señalando que para esa conducta delictiva la pena a imponer es de 150 meses, aumentada por razón del total de conductas concursante en 8 meses de prisión, esto es, por dos cargos de porte de armas de fuego agravado y un cargo de concierto para delinquir agravado; por tanto, acordó como sanción total 158 meses de prisión, dejando la imposición de multa a discreción del Juez.
ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de mayo de 2018, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, Quindío improbó el preacuerdo del procesado R.T. argumentando que vulnera las reglas para la tasación de la pena establecidas el artículo 31 del Código Penal, tratándose de concurso de conductas punibles. Explicó que si bien, en principio, el delito de homicidio parte de una pena mínima de 400 meses de prisión, en virtud del preacuerdo, la pena se redujo a 150 meses, así que dejó de ser la más grave, siéndolo ahora el punible de porte de armas agravado porque fija un mínimo de 216 meses de prisión. Adujo que respetando las reglas del concurso de conductas punibles, la dosificación debió partir de 216 meses, sin que la pena total pudiera ser inferior a ese monto y de allí era viable pactar los aumentos hasta en otro tanto, así que la pena acordada de 158 meses de prisión no es válida.
Fiscalía y Defensa apelaron la decisión. La delegada del ente acusador expuso que cumplió los requisitos de ley porque el delito de homicidio es el de mayor entidad y pena, sin que esa base cambie después de aplicar la rebaja objeto de negociación así que, en su sentir, el argumento recurrido carece de soporte legal y jurisprudencial, no está acompasado con la lógica que plantea el procedimiento penal relacionado con la tasación punitiva y los términos de los preacuerdos.
Solicita al Tribunal aclarar el tema para evitar apelaciones reiteradas y poder avanzar en los procesos. La Defensa señaló que la negociación se llevó a cabo en los mismos términos que la Fiscalía manifestó y el principio de legalidad fue respetado en lo pactado. La representante de víctimas, como no recurrente, adujo que comparte el pronunciamiento del ente acusador.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala está relacionado con la legalidad del preacuerdo que suscribió el procesado y más concretamente si era posible dosificar la pena en el concurso de conductas punibles, teniendo como delito base el de homicidio agravado. Es necesario recordar que el artículo 351 inciso cuarto de la Ley 906 de 2004 establece que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, entre ellas, el principio de legalidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
De igual manera, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión SP14191-2016, radicación No. 45.594 del 5 de octubre de 2016, señaló que, por regla general, el Juez no puede hacer control material de los acuerdos en procesos tramitados por la Ley 906 de 2004, y solo le es permitido realizarlo, de manera excepcional, cuando objetivamente advierta afectaciones manifiestas de los derechos fundamentales o exceda disposiciones legales.
En el asunto examinado, no es objeto de discusión que la diminuente punitiva relacionada con la ejecución de las conductas punibles bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, es susceptible de ser pre-acordada, criterio ajustado a la posición jurisprudencial sobre la materia, convenio que puede incluir la totalidad de delitos endilgados.
El tema debatido se refiere a la dosificación punitiva en materia de concurso de conductas punibles, regulada en el artículo 31 del Código Penal, norma que señala: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
(…)” La Sala de Casación Penal, en decisión del 20 de septiembre de 2016, radicación No. 47588 explicó que conforme el aludido artículo 31 del Código Penal, la tasación de penas en tratándose de concurso de conductas punibles opera con sanciones completamente dosificadas (punibilidad en concreto y no en abstracto), pues sobre esa base cierta es posible determinar si tal procedimiento respeta los límites impuestos por esa norma, esto es, no más de otro tanto de la pena más grave ni más de la suma aritmética de las sanciones objeto de unificación Así mismo, la Corporación Judicial en cita, en decisión del 18 de enero de 2017, radicación No. 46519, sobre el mismo tema, señaló: “Preciso es señalar que la Sala ha explicado que para cuantificar la sanción en caso de concurso de conductas punibles, es necesario que previamente se determine la sanción que a cada delito corresponde para establecer cuál de ellas conlleva la pena más grave, la que a su turno servirá de base para el incremento hasta en otro tanto y sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, por cuenta de los restantes delitos sentenciados.” Esta Sala Penal en providencia del 21 de septiembre de 2017 (radicación 63 001 60 00033 2016 02305), recordó que si bien el sistema de cuartos no se aplica cuando se trata de preacuerdos, como lo prevé el inciso final del artículo 61 del Código Penal, ello no implica el desconocimiento de reglas básicas para la determinación de las penas que están consagradas en el estatuto punitivo y que no están atadas necesariamente a la división del ámbito punitivo de movilidad en esas fracciones, como ocurre, a manera de ejemplo, con la determinación de los máximos y mínimos punitivos, con la aplicación de las circunstancias modificadoras de la punibilidad en abstracto, entre otros aspectos regulados en otras disposiciones.
El sistema de cuartos se aplica en el momento final del proceso de individualización de la pena (artículo 61 del Código Penal), pero previo a él se deben atender las reglas fijadas expresamente por el legislador para la selección cualitativa de la sanción y para la fijación cuantitativa de sus extremos (artículos 27 y siguientes, 54 y siguientes del mismo estatuto), entre las que se encuentran las situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, por las que se modifican los límites de las penas antes de proceder a su fijación concreta (artículo 56, Ley 599).
Al revisar el caso concreto, le asiste razón al Juzgado de primera instancia al indicar que la conducta más grave no es el homicidio agravado, como se pactó en el preacuerdo, sino la de porte de armas de fuego agravado, como se evidencia a continuación: El artículo 104 del Código Penal asigna al homicidio agravado una pena de 400 a 600 meses de prisión. Conforme a la diminuente punitiva contenida en el artículo 56 del Código Penal, objeto de convenio, la pena para ese delito fluctúa entre 66.67 y 300 meses de prisión. El porte ilegal de armas de fuego agravado se sanciona en el artículo 365 del Código Penal con pena de 18 a 24 años de prisión, es decir 216 a 288 meses.
El concierto para delinquir agravado por el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal tiene pena de 8 a 18 años de prisión o 96 a 216 meses. Es claro que, en virtud a lo pactado, la dosificación debió llevarse a cabo tomando como delito base el de porte ilegal de armas de fuego agravado, así que el preacuerdo suscrito entre Fiscalía y Defensa vulnera el principio de legalidad, en tanto no acataron las normas referente a la dosificación en materia de concurso de conductas punibles; por ello, la providencia recurrida se confirmará en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 15 de mayo de 2019, por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia decidió declarar la ilegalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y V.J.R.T. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)