DESCUBRIMIENTO Y SOLICITUDES PROBATORIAS/Importancia-claridad/ Historia clínica/Prueba pericial. “…En ese contexto, es válido concluir que también corresponde a las partes ser claros en sus solicitudes probatorias, porque ello igualmente redunda en la protección de los derechos de defensa y debido proceso, no solo porque permite que la contraparte ejerza a cabalidad la contradicción, sino por cuanto el código de procedimiento penal establece regulaciones específicas para cada medio de prueba.
“…Continuando con la prueba pericial, si bien el artículo 415 de la Ley 906 establece cierta laxitud tratándose del descubrimiento probatorio, se refiere únicamente a la base de la opinión pericial o el informe que debe preceder a la declaración del perito, no frente al tipo de dictamen que se aportara y la identidad del experto que lo rendirá. “…Se deduce de lo anterior que la decisión del Juez a-quo fue acertada, principalmente por cuanto la Fiscalía no fue clara al presentar la solicitud probatoria, en tanto lo que pidió en la audiencia preparatoria fue que se decretara el testimonio de las dos sicólogas para introducir las historias clínicas, sin que hubiera explicado que lo que pretendía era un dictamen pericial, en qué consistía el mismo y que pretendía probar y sin que hubiera hecho el descubrimiento probatorio en la audiencia de acusación. PERTINENCIA DE LA PRUEBA/Identificación y edad del acusado “…Si bien la Fiscalía solicitó el testimonio de integrantes de la Policía Nacional, señalando que darían cuenta de las labores investigativas y con ellos introduciría documentos de individualización y arraigo para demostrar la edad del acusado, así como las entrevistas realizadas a varias personas, lo cierto es que la Sala de Casación Penal en decisión del 44950 del 25 de enero de 2017 explicó que las entrevistas o declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba sino actos preparatorios del debate (salvo que se requieran como prueba de referencia, que no es el caso) así que no es necesario introducirlas a juicio; además, el tema de la identidad y fecha de nacimiento del adolescente implicado fue decantado desde que se libró la orden de captura y durante la formulación de imputación y no ha sido controvertido por la defensa, así que la prueba testimonial de los investigadores con esos fines es impertinente.
CITAS: Art. 250 numeral 4 Constitución Política; Ley 23 de 1981 artículo 34; Casación Civil, decisión No. SC7817 del 15 de junio de 2016; Casación Penal, providencia del 26 de septiembre de 2018, radicación No. 53661; decisión del 20 de mayo de 2015, radicación No. 45667; Casación Penal, providencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920;
Casación Penal, providencia del 11 de julio de 2018, radicación No. 50637; Casación Penal, providencia del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46.153. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala de Asuntos Penales para Adolescentes Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto cinco (5) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63-001-60-01247-2017-00466 Procesado: O.J.G.M. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años.
Acta número: 008 Fecha de lectura: 13 de agosto de 2019 Hora: 10.00 a.m. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión del 20 de mayo de 2019 adoptada durante la audiencia preparatoria celebrada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia.
HECHOS La Fiscalía acusó a O.J.G.M. como responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años, señalando que el adolescente implicado llevó a cabo de manera reiterada conductas en contra de la libertad, integridad y formación sexuales del menor de edad J.P.G.C. que tenía menos de 14 años al momento de los hechos.
Como consecuencia de los reiterados accesos carnales, la víctima fue contagiada con una enfermedad de transmisión sexual. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Frente a los temas objeto de apelación, se destaca que el 5 de octubre de 2018 durante la audiencia de formulación de acusación adelantada ante el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, la Fiscalía mencionó en el descubrimiento probatorio que usaría los testimonios de “los profesionales del área de sanidad de la Policía Nacional y del Hospital San Juan de Dios de Armenia que prosigan el tratamiento psicosocial al niño víctima y rindan su opinión pericial sobre el estado de salud y evalúan psicológicamente al niño víctima” indicando, además, que los “nombres se darán a conocer a más tardar cinco (5) días antes del juicio”.
También hizo alusión a los “documentos que contengan la opinión pericial sobre el estado de salud y psicosocial del niño víctima y que se trasladarán a más tardar cinco (5) días antes del juicio” 3.2. En la audiencia preparatoria, la Fiscalía afirmó que previo a iniciar esa diligencia, dio traslado de un oficio que indica los nombres de las profesionales psicólogas que han atendido a la víctima, así como de las historias clínicas del mismo y precisó que: “si el niño víctima, de aquí en adelante, vuelve a ser intervenido, cinco días antes del juicio, se darán a conocer los nombres de los profesionales y se trasladarán los documentos que contengan las opiniones periciales”.
El Fiscal incluyó en sus solicitudes probatorias los testimonios de las siguientes personas: i) Bladimir Acevedo Mora, indicando que está vinculado al área de sanidad de la Policía Nacional y con él pretende introducir un oficio que informa los nombres de las personas que han atendido al perjudicado con el delito y suministra historias clínicas; ii) las psicólogas Luisa Viviana González Álvarez y Carolina Cardona Puentes, señalando que forman parte del equipo psicosocial que ha atendido al niño víctima, adujo que con ellas introduciría historias clínicas e indicó que si estas profesionales intervienen nuevamente al menor perjudicado, introducirá las historias clínicas respectivas a más tardar 5 días antes del juicio oral.
También solicitó como prueba testimonial las declaraciones de Jhon William Morales Vargas y Viviana Marcela Álvarez González, investigadores, precisó que con ellos introduciría el documento de identidad del acusado, a fin de demostrar que es sujeto del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, así como las entrevistas que realizaron a varias personas. 3.3.
El Juzgado a-quo indicó que respecto a los señores Bladimir Acevedo Mora, Luisa Viviana González Álvarez y Carolina Cardona Puentes, no se cumplió el descubrimiento probatorio en la audiencia de formulación de acusación, así que conforme el artículo 346 de la Ley 906 no pueden convertirse en prueba. Expuso que el hecho sobre el cual van a declarar los investigadores Jhon William Morales Vargas y Viviana Marcela Álvarez González, esto es la identidad del acusado, ya está suficientemente decantado desde la formulación de imputación y las personas a quienes ellos entrevistaron van a rendir testimonio en juicio. 3.4.
La Fiscalía fue confusa al indicar los recursos que pretendía presentar contra las decisiones en mención, sin embargo; el Juez interpretó que deseaba interponer recurso de reposición y en subsidio apelación contra el pronunciamiento frente a los testimonios de los investigadores y apelación respecto de las solicitudes probatorias relacionadas con la atención psicológica del menor víctima.
El Fiscal sustentó su inconformidad manifestando que los testimonios de las psicólogas González Álvarez y Cardona Puentes sí fueron descubiertos, porque en el escrito de acusación mencionó a los profesionales del área de sanidad de la Policía que atendieron al niño víctima, indicando que rendirían opinión pericial sobre sobre su estado de salud; además, sus nombres se dieron a conocer antes de la audiencia preparatoria explicando que las intervenciones al menor perjudicado no han finalizado, así que podrá aportar las faltantes 5 días antes del juicio.
Advirtió que el testimonio de Bladimir Acevedo no estaba descubierto porque no es perito sino profesional administrativo que aporta la historia clínica. Por su parte, reiteró que con Jhon William Morales Vargas y Viviana Marcela Álvarez González pretende introducir los documentos de individualización y arraigo del acusado para demostrar que es sujeto del sistema responsabilidad penal para adolescentes y también declararán sobre las labores investigativas que desarrollaron. 3.5.
El Juez resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial, reiterando sus argumentos. Corrió traslado de la apelación a los no recurrentes. La Defensa indicó que si bien las historias clínicas pueden ser utilizadas, el Fiscal no descubrió dictamen pericial ni justificó su solicitud probatoria. El Ministerio Público resaltó que aun cuando la Fiscalía dijo que el descubrimiento del dictamen se había llevado a cabo, lo cierto es que solo corrió traslado de historias clínicas, documentos que no corresponden a un dictamen pericial; además, no es claro si las personas que brindaron atención médica a la víctima serán llamadas como testigos o peritos pero, en todo caso, no fueron descubiertas en la audiencia de formulación de acusación. Insistió en que es distinto un testigo que realizó un tratamiento, de un perito que llevó a cabo una valoración. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala consisten en determinar: i) si debe decretarse el testimonio de dos sicólogas para introducir la historia clínica del menor y ii) si debe admitirse como prueba la plena identidad del acusado.
Descubrimiento y solicitudes probatorias – importancia- Acorde con el artículo 250 numeral 4 de la Constitución Política, el juzgamiento en el sistema penal acusatorio debe ser “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías” La Sala de Casación Penal en providencia del 26 de septiembre de 2018, radicación No. 53661 expuso que el derecho a presentar pruebas es un elemento estructural del debido proceso y un presupuesto elemental de la eficacia de la administración de justicia y su limitación solo es procedente cuando resulte necesario para proteger derechos y garantías fundamentales.
Así mismo, la aludida Corporación Judicial, en decisión del 20 de mayo de 2015, radicación No. 45667 explicó que el descubrimiento probatorio está vinculado indisolublemente al debido proceso y al derecho a la defensa, porque permite que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones; por ello, integra la esencia del sistema adversarial.
En ese contexto, es válido concluir que también corresponde a las partes ser claros en sus solicitudes probatorias, porque ello igualmente redunda en la protección de los derechos de defensa y debido proceso, no solo porque permite que la contraparte ejerza a cabalidad la contradicción, sino por cuanto el código de procedimiento penal establece regulaciones específicas para cada medio de prueba.
En el asunto examinado, el Fiscal manifestó como descubrimiento probatorio que los profesionales que brindaron atención al menor de edad víctima rendirían opinión pericial sobre el estado psicosocial del mismo, es decir, hizo alusión de manera genérica a la prueba pericial; sin embargo, durante la audiencia preparatoria solicitó el testimonio de dos profesionales en psicología y de la persona encargada de sanidad de la Policía Nacional, mencionando que con ellos introduciría la historia clínica del niño perjudicado, pues allí está contenido el dictamen pericial, esto es, confundiendo no solo ambos conceptos sino dos medios de prueba que, aunque complementarios, tiene sus particularidades, esto es, el testimonio y la pericia. Así, la Ley 23 de 1981 artículo 34, define la historia clínica como “el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente”.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en decisión No. SC7817 del 15 de junio de 2016 explicó que los peritos formulan una conclusión lógica derivada de sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos basada en la observación de los hechos y exige de los expertos designados un análisis conjunto de las personas o cosas objeto del dictamen, valorando todos los aspectos sobre los que deba emitirse su criterio.
De igual manera, la Sala de Casación Penal en providencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920 indicó: “La historia clínica no se confecciona con el objeto de servir como medio de prueba; no es propiamente una evidencia real, ni se elabora ex profeso para efectos demostrativos; de ahí que, en la práctica, no es la historia clínica misma la que aporta luces para que el Juez dilucide los acontecimientos, sino que ese documento es ofrecido o dejado en manos de expertos, para que a través de la prueba pericial (practicada en el juicio oral) se ofrezcan las explicaciones requeridas para el entendimiento de un asunto complejo.
Es una herramienta necesaria para el seguimiento de la salud del paciente, con fines de diagnóstico o tratamiento. Por ello, la difusión en debate público de su contenido en algunos eventos podría conspirar contra la dignidad humana.” Sobre el mismo tema, la Sala de Casación Penal en providencia del 11 de julio de 2018, radicación No. 50637 explicó que la base fáctica del dictamen pericial puede estar contenida, por ejemplo, en historias clínicas.
Continuando con la prueba pericial, si bien el artículo 415 de la Ley 906 establece cierta laxitud tratándose del descubrimiento probatorio, se refiere únicamente a la base de la opinión pericial o el informe que debe preceder a la declaración del perito, no frente al tipo de dictamen que se aportara y la identidad del experto que lo rendirá. Se deduce de lo anterior que la decisión del Juez a-quo fue acertada, principalmente por cuanto la Fiscalía no fue clara al presentar la solicitud probatoria, en tanto lo que pidió en la audiencia preparatoria fue que se decretara el testimonio de las dos sicólogas para introducir las historias clínicas, sin que hubiera explicado que lo que pretendía era un dictamen pericial, en qué consistía el mismo y que pretendía probar y sin que hubiera hecho el descubrimiento probatorio en la audiencia de acusación. Pertinencia de la prueba – identificación y edad del acusado- La Sala de Casación Penal en providencia del 30 de septiembre de 2015, radicación No. 46.153 explicó que los hechos jurídicamente relevantes, incluidos en la acusación, constituyen el principal objeto de debate, así que delimitan el tema de prueba.
Sobre la plena identidad del acusado la Sala Penal de La Corte Suprema de Justica ha dicho: «Si bien es cierto que el artículo 128 del Código de Procedimiento Penal del 2004 consagra la obligación para la Fiscalía de “verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales”, también lo es que dicha exigencia debe cumplirla desde que inicia investigación. Lo anterior, porque sólo una vez obtenida la debida individualización o identificación del indiciado, puede acudir ante el juez de control de garantías para proponer la realización de algunas audiencias preliminares que así lo demandan.
Una de ellas es la de formulación de imputación, regulada en los artículos 286 y ss. de la Ley 906 de 2004, y que en su artículo 288 exige directamente al fiscal que exprese oralmente la “individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones”. Lo dicho quiere significar que un presupuesto ineludible para llevar a cabo la diligencia previa de imputación, es que el investigado esté debidamente individualizado e identificado, pues, en caso contrario, el acto en mención no podría llevarse a cabo, ni mucho menos ser avalado por parte del juez de control de garantías.
( ) Habiéndose surtido la diligencia de imputación con la concurrencia de todos los presupuestos requeridos para su validez, el fiscal instructor estaba habilitado para dar el paso siguiente, consistente en la presentación del escrito de acusación, para el cual nuevamente se demanda cumplir con la obligación de despejar la plena identidad del procesado.
( ) En el juicio oral, se le aclara al actor, la prueba que se tabula atañe directamente a la responsabilidad o no del acusado, sin que sea necesario recabar en tópicos ampliamente superados, como lo es el de la plena individualización e identificación de aquél. En esa medida, para la Sala resulta inocua la práctica generalizada en múltiples despachos judiciales del país, de permitir que las partes estipulen probatoriamente lo concerniente a la plena identidad del procesado, puesto que es ese, se repite, un tema que para ese momento ya se agotó, en tanto, fue presupuesto indispensable para celebrar exitosamente las diligencias de imputación y acusación. De ahí que cuando se afirma que en el juicio oral se aducirá la prueba correspondiente a la responsabilidad del enjuiciado, se parte de un hecho cierto e incontrastable, cual es el que ya está debidamente establecida la plena identidad de la persona incriminada».
Si bien la Fiscalía solicitó el testimonio de integrantes de la Policía Nacional, señalando que darían cuenta de las labores investigativas y con ellos introduciría documentos de individualización y arraigo para demostrar la edad del acusado, así como las entrevistas realizadas a varias personas, lo cierto es que la Sala de Casación Penal en decisión del 44950 del 25 de enero de 2017 explicó que las entrevistas o declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba sino actos preparatorios del debate (salvo que se requieran como prueba de referencia, que no es el caso) así que no es necesario introducirlas a juicio; además, el tema de la identidad y fecha de nacimiento del adolescente implicado fue decantado desde que se libró la orden de captura y durante la formulación de imputación y no ha sido controvertido por la defensa, así que la prueba testimonial de los investigadores con esos fines es impertinente; por tanto, se confirmará la decisión recurrida.
En conclusión, se confirmarán las decisiones apeladas por cuanto la Fiscalía confundió el dictamen pericial con la elaboración de historias clínicas, causando que sus peticiones probatorias fueran imprecisas, incumpliendo además con el descubrimiento, en la etapa procesal pertinente para ello. Igualmente, el delegado del ente persecutor solicitó testimonios impertinentes, porque están dirigidos a demostrar aspectos que fueron acreditados con anterioridad, es decir, no son objeto de debate.
Finalmente, es necesario llamar la atención al Juez a-quo para que, en uso de sus facultades de director del proceso, inste a las partes a fin de que emitan sus intervenciones de manera clara, precisa, con el propósito de evitar confusiones como la presentada en este asunto con las solicitudes probatorias y los recursos interpuestos por la Fiscalía. En mérito de lo expuesto, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 20 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO ADRIANA DEL PILAR RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS