PREACUERDO/RETRACTACIÓN/Allanamiento a cargos o preacuerdo es irretractable. “…Para invalidar el allanamiento o el preacuerdo lo que la parte debe demostrar es que el consentimiento estuvo viciado por error, fuerza, dolo o afectación grave de un derecho fundamental. “…En conclusión, no se acreditó la existencia de error, fuerza, dolo o afectación del derecho de defensa que invalide el consentimiento a través del cual se aceptó el preacuerdo, además este se encuentra soportado en elementos materiales probatorios, que aunados a dicha aceptación, desvirtúan el principio de presunción de inocencia. CITAS: Casación Penal, reiterados pronunciamientos (SP 40.053-2013, SP 39.025-2013, SP 14985 de 2017 y AP 1700-18, entre otros República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, agosto dos (2) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63-001-60-99-021-2016-00297 Procesado: A.A.T.O. Delito: Acceso Carnal Abusivo Con Menos De 14 Años y Actos Sexuales Con Menor De 14 Años.
Acta No.105 Fecha de lectura: 13 de agosto de 2019 Hora: 8.30 a.m. ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de confianza, contra auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de conocimiento de Armenia en el que no se aceptó la retractación presentada por el ciudadano procesado A.A.T.O. al preacuerdo que celebró con la Fiscalía.
HECHOS El día 2 de octubre del año 2016 siendo las 11:30 horas, personal de la subestación de policía de Murillo, dio aviso a investigador de la unidad de infancia y adolescencia, que allí se encontraba una menor de edad que indicaba que su padre identificado como A.A.T.O. la había agredido físicamente, motivo por el cual de inmediato atendiendo dicho llamado, funcionarios de dicha unidad se hicieron presentes y tomaron contacto con la menor ZVTD, de 15 años de edad, quien refirió que esa mañana su padre la había agredido físicamente y que además desde los 7 años de edad abusaba sexualmente de ella, situación de abuso que se mantuvo hasta la edad de 14 años, es decir, 15 días antes.
ANTECEDENTES PROCESALES El día 5 de julio de 2017, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia, Caquetá,,se llevó acabo la formulación de imputación en contra de A.A.T.O., en calidad de autor a título de dolo de la conducta punible definida en el CP, libro segundo, titulo cuarto, capitulo segundo artículo 208 Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, en concurso homogéneo con la misma conducta y heterogéneo con Actos Sexuales con Menor de Catorce Años descrito en el canon 209 del CP, sin que aceptara cargos, además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El día 19 de septiembre 2017, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, al inicio de audiencia de Formulación de acusación la defensa y la fiscalía pusieron en conocimiento el preacuerdo al que habían llegado. En la audiencia anteriormente mencionada se socializó y se aprobó el preacuerdo realizado por la Fiscalía Segunda Seccional Caivas de esta ciudad, con la defensa del señor A.A.T.O. que reconoció haber sido el autor de los comportamientos punibles por los cuales se le acusaba.
El día 12 de abril de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, se realizó audiencia de lectura de sentencia, donde la defensa solicitó la suspensión, atendiendo que su defendido desea retractarse del preacuerdo realizado. La audiencia de argumentación y sustentación de retractación del preacuerdo se llevó a cabo durante los días 5 y 9 de abril de 2019.
En esta diligencia se escuchó al sicólogo perito y al procesado. DEL AUTO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia negó la retractación a la aceptación a cargos por vía de preacuerdo, al considerar que la aceptación del mismo fue libre, consciente, voluntaria y no hubo vulneración a derechos ni garantías fundamentales.
Igualmente manifiesta la jueza que los elementos materiales probatorios no lograron acreditar vicio en el consentimiento, pues el imputado fue debidamente ilustrado sobre los alcances de esa aceptación. APELACIÓN Contra la anterior decisión la defensa interpuso recurso de apelación manifestando que la apoderada que lo antecedió solo tuvo oportunidad de entrevistarse con el señor T.O. cuando él es trasladado de Florencia a la ciudad de Armenia para la audiencia de acusación, es allí donde su defendido se entera por medio de su abogada que debe hacer un preacuerdo y que era lo mejor que podía hacer.
Expresó que su apoderada no creía en su inocencia, por tal razón lo presionó para que realizara el preacuerdo en contra de su voluntad, diciéndole que no había nada más que hacer. Señaló que en el momento de aceptar el preacuerdo, el señor T. estaba en un estado de impotencia, angustia, desespero, al aceptar cargos de los cuales no era responsable, lo cual manifestó en llantos.
Refirió que su defendido se encontraba en un estado de catarsis y que su consentimiento se encontraba viciado ya que en esas condiciones no era apto para realizar ese tipo de manifestaciones, el respondía al señor juez de manera afirmativa, porque él quería salir de esa pesadilla que estaba viviendo. Afirma que la audiencia se debió suspender ya que su patrocinado debía estar pausado, tranquilo y todo lo que realizara, se notara que lo hacía de manera libre, consciente y voluntaria, pero eso no fue así, el registro es claro, él no entendió lo que le estaba preguntando el señor juez, él tenía que volver a repetir para que le entendiera porque estaba en un estado de inconsciencia. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 34 numeral 1° de la ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer el presente asunto, pues la decisión apelada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito de éste Distrito.
El problema jurídico consiste en establecer si la aceptación de cargos explicitada por el ciudadano procesado A.A.T.O. en virtud del preacuerdo, estuvo influenciada por un vicio del consentimiento que afecte su validez. En primer lugar debe reiterarse que el allanamiento a cargos o el preacuerdo son irretractables desde el momento en que el juez de control de garantías o de conocimiento le imparte aprobación, así lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos (SP 40.053-2013, SP 39.025-2013, SP 14985 de 2017 y AP 1700-18, entre otros).
“En este punto, se ofrece valioso reiterar el criterio vigente de la Corte sobre la inviabilidad categórica de dar curso a cualquier retractación que se intente luego de que el allanamiento o el preacuerdo son aprobados por el juez de control de garantías o de conocimiento, según el caso. En realidad, conforme a la tesis imperante de la Sala, el procesado únicamente puede desdecirse de su manifestación de culpabilidad a partir del momento en que la expresa hasta cuando el respectivo juez le imparte aprobación. Así, en tratándose de la aceptación de cargos durante la audiencia de formulación de la imputación, el investigado puede válidamente retractarse antes de que en la misma diligencia el juez de control de garantías tenga por verificado el allanamiento, por ejemplo, durante el interrogatorio que el funcionario necesariamente debe formularle para constatar que la admisión del reproche penal es voluntaria, conciente, libre, informada y asesorada.
Lo mismo sucede cuando la terminación del proceso se genera por la admisión de los cargos en fases posteriores (preparatoria, inicio del juicio oral), con la diferencia que, en esas oportunidades, el llamado a examinar si la manifestación por iniciativa propia reúne esas características es el juez de conocimiento. En cambio, si la renuncia del investigado al axioma de no autoincriminación se produce por razón de la negociación de las partes –fiscalía y procesado- (preacuerdo), como quiera que no hay intervención judicial en la suscripción del pacto respectivo, a cualquiera de ellas les está permitido retractarse desde el momento en que lo signan hasta antes de que el juez de conocimiento lo declare aprobado.” … Ahora, cierto es que el parágrafo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011 expresamente señaló que cabe la retractación en cualquier momento; sin embargo, el examen sistemático de las expresiones normativas que integran este precepto, permite establecer con meridiana claridad que el legislador confundió la figura de la retractación con los requisitos de validez de los actos jurídicos del allanamiento y el acuerdo” Para invalidar el allanamiento o el preacuerdo lo que la parte debe demostrar es que el consentimiento estuvo viciado por error, fuerza, dolo o afectación grave de un derecho fundamental: “Únicamente, cuando se detecte alguna violación severa del consentimiento o de las garantías fundamentales, surge la posibilidad de que se deje sin efecto el acuerdo o el allanamiento, para lo cual, se insiste, el vicio debe ser oportunamente alegado, esto es, en la audiencia de individualización y sentencia y, si es necesario, en el recurso ordinario de apelación y extraordinario de casación. … Tendría que probarse que para llegar al mismo medió fuerza, error o dolo o la conculcación eficiente de un derecho fundamental como el de defensa porque el procesado no haya sido debidamente asistido por un abogado, para que la nulidad pudiera abrirse paso como único remedio permisible para remediar tal irregularidad. … Existe fuerza cuando el juicio valorativo sobre el alcance de la declaración de voluntad y las respectivas consecuencias, es interferido por la coacción o presión externa, física o psicológica.
La coerción es de tal entidad que se genera un estado psicológico de temor que conduce al sujeto a hacer una manifestación contraria a su libre querer. Por su parte, el dolo equivale a todas aquellas maniobras fraudulentas orientadas a engañar a quien debe emitir su consentimiento para que lo exprese en un sentido determinado. Mientras tanto, el error que tiene incidencia directa en el intelecto, es producto de una falsa idea que se forma la persona acerca de los términos del acto jurídico respecto al cual brinda su aprobación.” En el caso que nos ocupa, la defensa tenía la carga de probar que el consentimiento del acusado estuvo viciado por error, fuerza, dolo o careció de una defensa efectiva.
Al observar el audio de la audiencia en la que se verificó el preacuerdo no se aprecia que el ciudadano procesado estuviera en un estado de shock o catarsis que le impidiera comprender lo que sucedía y dar su consentimiento o que hubiera carecido de una debida asesoría por parte de su defensora de confianza. En el desarrollo de la audiencia la Fiscalía presentó los términos del preacuerdo y corrió traslado de los elementos materiales probatorios que lo soportaban ante lo cual la defensora manifestó que ya los conocía porque con el escrito de acusación se los habían descubierto y que ello la había motivado a celebrar el preacuerdo.
El Juez interrogó al acusado en los siguientes términos: “…se le pregunta al Señor A.A.T.O. para que se sirva manifestar ante este estrado sí fue debidamente informado de los derechos a no auto incriminarse es decir a no atribuirse usted mismo la comisión de los delitos que se le están indicando como tampoco incriminar a su cónyuge o compañera permanente ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad que son los parientes de la esposa o compañera permanente fue enterado esos derechos A.A..
PROCESADO: Si su señoría fui enterado. JUEZ: Muchas gracias A.A., de igual manera le pregunta el despacho si esa decisión que usted asume de aceptar los cargos que se le hicieron por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo es decir que esos actos se repitieron en varias oportunidades y en concurso heterogéneo con el de actos sexuales con menor de 14 años que son los actos diversos de un acceso si esa decisión que usted asume es libre consciente y voluntaria.
PROCESADO: Si su señoría. JUEZ: Usted ha recibido presiones de alguna naturaleza para llegar a esa determinación. PROCESADO: No su señoría. JUEZ: Muchas gracias A.A. De igual manera le pregunta el despacho sí fue y le queda claro de que está renunciando a tener un juicio público (entró en llanto el procesado); A.A. Pues el despacho entiende la situación tan difícil que está viendo en este momento con todo respeto le pregunta en el momento en que usted se encuentre preparado para continuar dando las respuestas a las preguntas que le está formulando el despacho me indica.
PROCESADO: Estoy preparado su señoría Disculpe que pena. JUEZ: Muchas gracias muy amable le pregunta el despacho que sí recibió asesoría de parte de su defensora sobre el trámite del preacuerdo y entiende que está renunciando a tener un juicio Público con inmediación de pruebas y sin dilaciones injustificadas y que por lo tanto está renunciando a la posibilidad de allegar pruebas que estuvieran encaminadas a desvirtuar o a demostrar que no son ciertas las que la fiscalía tiene en su contra eso lo entiende y le queda claro de que está renunciando a cambio del preacuerdo que se ha celebrado.
PROCESADO: Si su señoría estoy de acuerdo. JUEZ: ¿Eso le queda claro? PROCESADO: Si su señoría me queda claro. JUEZ: De igual manera le pregunta el despacho usted tiene conocimiento y le queda claro que en su contra se va proferir una sentencia condenatoria en la que teniendo en cuenta que no presenta antecedentes y que en esos hechos infortunados no concurrieron circunstancias de agravación punitiva genérica y que ello implica partir cómo lo hizo la fiscalía del mínimo de la pena establecida teniendo en cuenta que concurrió o concurrieron circunstancias de agravación punitiva específica que hacen que la pena se incrementa en los términos del artículo 211 del código punitivo y que la mínima allí parte de 16 años y que sobre ella se incrementaron sólo 6 meses por el concurso homogéneo y seis meses más por el concurso heterogéneo en relación con el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años eso lo entiende y le queda claro es consciente A.A. PROCESADO: Si su señoría soy consciente.
JUEZ: el estado de situación de angustia en el que se encuentra hoy el enjuiciado le reitera si esa decisión es libre consciente y voluntaria. PROCESADO: Si su señoría”. Lo anterior, permite inferir que el ciudadano procesado estuvo debidamente informado sobre el contenido, alcances y consecuencias del preacuerdo. No quedó ninguna duda sobre los hechos aceptados y que como consecuencia de dicha aceptación se proferiría en su contra una sentencia condenatoria acorde a la pena pactada y aceptada.
No se remite a dudas entonces, que el acusado conocía con claridad la magnitud del acto que celebraba, que renunciaba a la presunción de inocencia y que como consecuencia de la aceptación del preacuerdo sería condenado a la pena de diecisiete (17) años de prisión. El perito presentado por la defensa para demostrar el vicio del consentimiento manifestó que el acusado al ser interrogado sobre la aceptación del preacuerdo entró en un estado de catarsis, la que explicó así: “Es llorar, puede ser en su defecto que pareciera que está haciendo algo que no estuviera como en su estado común, entonces yo pienso que en ese momento el procesado, el señor Tobón no estaba en condiciones mentales para poder digamos tomar esas decisiones y de pronto alcanzó a observar que no había como un buen acompañamiento desde digamos de las personas que están alrededor de él haciéndole ese acompañamiento.”, respondió que la catarsis puede obedecer a varias causas y al ser cuestionado que si de un estado de catarsis se deriva un trastorno mental sea transitorio que haga que la persona no pueda auto determinarse, según su concepto como psicólogo respondió: “No doctora”.
El dictamen rendido por el sicólogo no es concluyente que el estado de catarsis hubiera impedido que el acusado comprendiera el acto que realizaba y que por tanto no pudiera dar su consentimiento. Para la Sala, la reacción del acusado que lloraba mientras era interrogado por el juez no es un comportamiento extraño a este tipo de audiencias, personas acusadas por este tipo de delitos al ser cuestionadas en una audiencia pública por los actos de abuso ejecutados en contra de una hija y ante la alta pena a imponer, suelen exteriorizar este tipo de reacciones sin que se aprecie que el llanto le impidiera comprender las explicaciones y preguntas que le hacia la judicatura.
Respecto a la asesoría de la abogada, no se probó falta de defensa técnica, máxime que la defensora explicó que su consejo legal de preacordar surgió cuando la fiscalía le descubrió los elementos materiales probatorios con los que contaba, sin que sea posible establecer un rasero o medida sobre el número de asesorías que se le debe brindar al acusado y la duración de las mismas, así como la posibilidad de consultar terceras opiniones antes de llegar a un preacuerdo.
En conclusión, no se acreditó la existencia de error, fuerza, dolo o afectación del derecho de defensa que invalide el consentimiento a través del cual se aceptó el preacuerdo, además este se encuentra soportado en elementos materiales probatorios, que aunados a dicha aceptación, desvirtúan el principio de presunción de inocencia, por ello, la providencia recurrida se confirmará en su integridad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
CONFIRMAR el auto del 30 de abril de 2019, por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia decidió no invalidar el consentimiento dado por el acusado del A.A.T.O. al preacuerdo que celebró con la Fiscalía. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, JUAN CARLOS SOCHA MAZO HENRY NIÑO MÉNDEZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO